1. INTRODUCCIÓN

El Libro VI, Sección Segunda, Título III de nuestro Código Civil peruano, alberga un conjunto de normas que regulan la Novación; una figura que, en la actualidad, se ha visto opacada por otras instituciones que suplen su función traslativa, toda vez que se halla en riña con la realidad de los negocios, tanto en su fase dinámica (aspecto económico), como en su fase jurídica; asimismo, las legislaciones modernas han concebido y admitido la transmisibilidad de las obligaciones, y no faltan quienes la condenen a desaparecer[1].

No obstante, la novación tiene una utilidad práctica, pues importa una simplificación en el tráfico económico al fundir en un solo negocio los resultados que, de otra manera supondrían la celebración de dos, a saber, un acto extintivo y un acto constitutivo.

Asimismo, es menester advertir que no es propósito del presente trabajo revisar aspectos dogmaticos de esta institución, mas, como señala el título, es realizar una crítica –y una posible solución– a la regulación propuesta por nuestro legislador, la que desarrollaremos posteriormente.

2. DEFINICIÓN

La tradición romanista señalaba: “Novatio est prioris debiti in aliam obligationem…transfusio atque translatio, noc est cum ex praecedenti causa et a nova constituaturut prior perinater. Novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione”^[2].

Etimológicamente, novación viene de la voz latina novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligación quien la reemplaza o sustituye por otra.

No obstante su antigüedad, la novación presenta posiciones doctrinarias encontradas respecto de su naturaleza jurídica, a la par de diversa regulación en la legislación comparada. Se ha dicho, que la novación supone una metamorfosis, conversión, transformación, modificación y sustitución de la obligación.

Así, los MAZEUD[3] señalan que es un proceso de simplificación, ya que de una sola vez, se extingue una obligación para remplazarla por otra, evitando el tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas. En el mismo sentido, POTHIER[4], considera a la novación como una “sustitución” de una nueva deuda por otra antigua, quedando esta última  extinguida por aquella.

De otro lado, BETTI señala que, “es un fenómeno de conversión de la relación obligatoria, debido a una sustitución que se opera en el vínculo preexistente por otro nuevo que lo absorbe, lo suplanta”^[5], considera a la novación con el fenómeno de una conversión por absorción[6], la relación obligatoria existente se convierte en otra relación por medio del nuevo negocio, la cual opera la extinción del vínculo precedente y la absorción de su objeto (el idem debitum) en la nueva relación.

Por su parte, la doctrina española[7], señala que la novación es un convenio por el cual se extingue una obligación transformándola en otra sustitutiva de la primera, así, el Código Español[8] la entiende como modificación, en el sentido que hay algo que cambia y algo que permanece. Es justamente lo que permanece, lo que les permite hablar de modificación.

Para el código argentino de Vélez Sarsfield[9], la novación es trasformación, y no toda trasformación implica novación. A la idea de trasformación hay q agregarle la de extinción y la de creación sustitutiva. Una obligación se trasforma cuando se trasmite en otra obligación que no se confunde con la primera.

Dentro de la más autorizada doctrina nacional, el maestro JOSE LEON BARANDIARAN, estima que la novación, “es un instituto jurídico que puede ser considerado como de carácter difórmico, hablando figuradamente, pues al mismo tiempo que, de un lado extingue una obligación, de otro lado genera una nueva obligación”[10]. Su función es mixta, extingue a la vez que crea o constituye: transfusio atque traslatio.

En nuestra opinión, y conforme a la posición asumida por nuestro legislador, la novación es un negocio con el propósito correspondiente de extinguir una obligación, pero innovando; de ahí que la extinción se produzca mediante sustitución de la primera relación por la segunda, para la cual es menester la novedad o aliquid novi.

3. REQUISITOS

Son requisitos para que opere la novación:

(i) El deudor debe ser capaz de obligarse, y el acreedor capaz de disponer de su crédito: O lo que es lo mismo, poseer capacidad de contratar. No està previsto expresamente en nuestra legislación, mas, si es considerado en el artículo 1272 del Code Francés[11].

(ii)  Existencia de una obligación válida, cuyo cumplimiento se halle aún pendiente: No se puede novar lo que no existe. El cumplimiento de la obligación primitiva debe ser posible.

(iii) Creación de una nueva obligación, que reemplaza a la anterior, el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho gratuitamente, la extinción está subordinada a la creación de una nueva deuda.

(iv) La intención de novar o animus novandi, concretada en el aliquid novi (elemento nuevo), es esencial y no se presume debe ser indubitable[12], pues de lo contrario se entenderá que no hay novación, y coexistirán dos obligaciones, estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. Si no existe una diferencia entre la primera y la segunda obligación no puede haber allí novación, sino solo reconocimiento de la primera deuda.

La novación no exige formalidad alguna, pero en Roma, debía efectuarse mediante la forma en que se había contraído la obligación primitiva^[13].4.

4. EFECTOS

(i) Extinción de la obligación primigenia y nacimiento de la nueva obligación: Podría pensarse que la extinción de la obligación primigenia es causa fuente de la creación de la nueva obligación. Sin embargo, hay que ser enfáticos al precisar que, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen, el acuerdo novatorio.

(ii) Concluyen los efectos de la mora, se extinguen los efectos de la cláusula penal, las excepciones susceptibles de deducirse contra el acreedor en virtud de la primera obligación novada no pueden ser opuestas a dicho acreedor al exigir este el cumplimiento de la segunda obligación.

(iii) Extinción y reserva de garantías: En la novación no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario. Sobre éste punto, nos detendremos posteriormente, en cuanto consideramos que existe una problemática que debe ser atendida.

5. CLASES DE NOVACIÓN[14]

(i) Novación Objetiva: Se trata de un cambio en el objeto o en la causa de la obligación, cuando la prestación o el título que da origen se sustituyen por otros, las variaciones accidentales no producen novación. Por ejemplo: A se obliga dar en venta a B un cuadro pintado por C, y luego se conviene que A pintara el mismo -se modifica el título, de compraventa a contrato de obra-, la prestación de dar por de hacer, e incluso el objeto, en tanto no es lo mismo a que lo pinte C.

(ii) Novación Subjetiva: La obligación primitiva se sustituye por una relación obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo acreedor o deudor, por haber operado un cambio en los sujetos de la obligación primigenia. Otro acreedor sustituye al antiguo, por lo que el deudor quedara libre con respecto a este último. Se da, por ejemplo, si X debe pagar 500 a Z y convienen que en lugar de pagárselos a Z, se los pague a M, quien se trasforma en acreedor.

La novación subjetiva, presenta a su vez, dos modalidades; novación subjetiva en modalidad de delegación[15], y novación subjetiva en modalidad de expromisión[16].

6. PROBLEMÁTICA

Debemos partir de las siguientes ideas base:

(i) Es principio general del derecho, que lo accesorio, sigue la suerte de lo principal. Si por la novación se extingue la obligación primigenia dicha extinción, determina también la de sus accesorios.

(ii) La extinción de la obligación primigenia se produce de manera definitiva y sin depender del futuro cumplimiento de la nueva; no obstante, por ley se establece expresamente las excepciones, entre ellas, cuando la primitiva fuese nula (Art. 1286), cuando la original se nova por una nueva sujeta a condición suspensiva y dicha condición no se produce (Art. 1284), cuando la obligación fuese anulable y el deudor desconociendo el vicio asume la obligación (Art.1286), y cuando la primigenia se declarase nula o fuese anulada (Art. 1287).

 (iii) La novación, cualquiera sea su clase, implica la alteración de la primitiva obligación, alteración que no puede ser invocada contra el tercero, que ha quedado extraño a ese acto, la novación es para el res inter alios acta[17].

(iv) La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, es susceptible de modificarse por pacto en contrario (Art. 1283). La ley para estos casos exige pacto expreso (Art. 141)[18]. No se considera manifestación tacita cuando la ley exige expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

Así, el artículo 1283, regula la intransmisibilidad de las garantías a la nueva obligación, planteando dos hipótesis de excepción en los que la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes:

(a) Cuando la eventual insolvencia del deudor nuevo fuese anterior y pública al acuerdo novatorio: se ha actuado bajo error (negligencia).

 (b) Cuando tal insolvencia, es conocida por el deudor al delegar su deuda: Conocida del deudor significa que este procedió dolosamente. Aquí se sanciona el error y el dolo, el deudor primitivo responde en calidad de garante por la nueva obligación y no en virtud de la primera relación obligatoria ya extinguida. Lo que importa es que sea causa directa de responsabilidad del delegante, tal, la mala fe del mismo.

A nuestro entender, con el segundo supuesto, a saber, cuando tal insolvencia, es conocida por el deudor al delegar su deuda lo que se busca proteger es el crédito del acreedor; sin embargo, la obligación es del deudor, la diligencia es del deudor, y la misma, no puede ni debe alcanzar a los garantes del deudor de la obligación primigenia.

Existe un deber jurídico del deudor de actuar con la debida diligencia, contrariamente, es él quien de mala fe, ha buscado liberarse a sabiendas de la insolvencia del delegado.

Atendiendo a ello, la conducta dolosa del delegante no debe alcanzar a los garantes de la obligación primigenia, que son terceros ajenos a la nueva relación obligatoria. Pensar lo contrario, como lo ha hecho nuestro legislador, atenta contra los derechos de la persona, los principios generales del derecho, y las reglas básicas del intercambio comercial. Si el tercero garante estuvo en posibilidad de conocer la insolvencia, con mayor razón también lo estuvo el acreedor.

Si los garantes habían consentido en responder por una deuda determinada, como se extingue ésta, es necesario obtener nuevamente su asentimiento, pues, en definitiva, lo que se les pide es una  nueva garantía, un nuevo gravamen.

Nadie puede asumir una obligación sin haberla aceptado previamente. La obligación accesoria –garantía- no puede sobrevivir a la obligación principal, el compromiso accesorio cae con el compromiso principal del deudor[19], en ese sentido, es el titular del dominio de la cosa pignorada o hipotecada, es el único legitimado para mantener el gravamen en respaldo de la antigua deuda.

No corresponde al ordenamiento civil suplir la voluntad de las partes, y constituir gravámenes sobre los bienes de terceros, sin su consentimiento.

7. NUESTRA PROPUESTA

Finalmente planteamos, a manera de sugerencia, la siguiente propuesta:

“Art. 1283.-

En la novación, no se trasmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida, salvo pacto en contrario.

Sin embargo, en la novación por delegación, la obligación es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y publica, o conocida del deudor y sus garantes al delegar su deuda”.

[1] Según piensan algunos, la novación no tiene razón de ser como una institución autónoma, puesto que en sus manifestaciones existen  semejanzas con otras figuras afines, tales como la cesión de derechos y la dación en pago respecto de  la novación objetiva; o la cesión de posición contractual y subrogación, frente a la novación subjetiva; no obstante, la novación conserva su propia estructura e importancia.

[2] “La novación es una transfusión y traslación de una deuda anterior a otra obligación, o civil o natural, esto es, cuando por virtud de otra causa precedente se constituye una nueva de modo que se extinga la primera; porque la novación recibió su nombre de la palabra nueva, y de obligación, nueva”.

[3] MAZEUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, T.2 V.3, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1969, p.156

[4]  POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Traducción Castellana de Guillermo Cabanellas de Torres, Tomo II,  2da. Edición, Heliasta, Buenos Aires, 2007, p. 241.

[5] BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos,  Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969.

[6] En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castañeda, asimila a la novación como conversión de una deuda en otra, con el objeto de extinguir la primera. Véase: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, El Derecho de las Obligaciones, Tomo III, Lima, 1957,  p. 316.

[7] LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, Tomo III, Perrot, Buenos Aires, 1978, p.24.

[8] En el derecho español. La novación puede ser modificatoria de obligaciones, en el artículo 1156 se habla de extinción, y en el artículo 1203 de modificación variando su objeto, sustituyendo al deudor, subrogando a un tercero en los derecho del acreedor. Se considera modificación en cuanto la novación recaiga solo sobre una de las obligaciones, en tanto que las demás subsistieran inalteradas.

[9] “Art.801.- La novación es la transformación de una obligación en otra”.

“Art. 812.- La  novación  no  se  presume.   Es preciso que la voluntad  de  las  partes  se manifieste  claramente  en  la  nueva convención,  o  que  la  existencia  de  la  anterior obligación sea incompatible con la nueva. (…)”.

[10] LEON BARANDIARAN, José., En torno a la novación objetiva. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima – Perú, 1988,  p.3 y ss.

[11] Articulo 1272.- La novación solo podrá operarse entre personas capaces de contratar

[12] Respecto del animus novandi, véase el Code Frances: “Art. 1273.- La novación nunca se presume; es necesario que la voluntad de operarla resulte claramente del acto”.

En el mismo sentido, el art. 1290 código civil peruano de 1936:“Art. 1290.- Para que exista novación es preciso la voluntad de novar se manifieste indubitablemente de la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, serán consideradas como que solo modifican la obligación”.

[13] Vale acotar que en el Derecho Romano clásico, el requisito esencial de la novación era el idem debitum, a saber, la identidad entre el objeto de la nueva obligación (prestación debida) y el objeto de la primigenia. Se exigía un nexo material, no importaba la intención de las partes para crear ese nexo, siendo suficiente con que se  hubieran efectuado los actos formalistas que implicaban novación.

Así, la novación revestía  siempre la forma verbal de la estipulatio, por su carácter abstracto, su rapidez y precisión. El acreedor estipula del deudor lo que ya es debido; desde entonces se extingue la obligación antigua y es reemplazada por una obligación nueva. Estos dos efectos son inseparables, pues nacen de un solo y mismo acto: La cosa debida se hace objeto de la obligación verbal creada por la estipulación; y la obligación antigua se extingue porque ya no tiene objeto.

La novación romana se resumía en trasnfusio y traslatio, es decir, era una trasfusión de la deuda, que vertía su contenido  en  otra mediante la estipulación;  en palabras de EMILIO BETTI: “Era una trasferencia del debitum en otra obligación en la que subsistía trasferido y trasfundido”.

Posteriormente, con la reforma Justinianea, el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, psicológico: el animus novandi, a través de la cual se proyecta el efecto extintivo.

[14] Un sector de nuestra doctrina, considera a la Novación Legal como una clase independiente de novación. Para mayor abundamiento, léase: CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe- Tratado de las Obligaciones, Volumen VIII, En: Biblioteca para leer el Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003.

[15] Se da cuando el deudor de la obligación primigenia (delegante) asigna a otro (delegatario), un tercer sujeto (delegado), a fin de ejecutar una prestación que originariamente es de incumbencia del primero, el cual queda libre (delegación pasiva). La delegación es perfecta o imperfecta según que libere o no al deudor primitivo; si el acreedor no libera al deudor originario al prestar su asentimiento, la delegación no producirá consecuencias novatorias, sino que solo acumulara una nueva relación obligatoria a la primigenia, le es favorable desde que tiene un nuevo deudor y cuenta con una garantía personal análoga a la solidaridad. BETTI, menciona dos tipos de relación resultantes de la delegación: a) Rol de provisión (Entre delegante y delegado), y b) Relación de valuta (entre delegante y delegatario). Sin embargo, hay quien considera que la delegación imperfecta no tiene por qué ser tratada dentro del instituto de la novación, desde que no se produce, se trata de una adpromision. Para mayor abundamiento: LEON BARANDIARAN HART, José. Tratado de Derecho Civil,  Tomo III, vol. 2.

[16] Expromittere significa colocar a alguno afuera, fuera de, o sea poner al deudor fuera de la obligación, librarlo de esta. Se trata de un acto bilateral entre un tercero y el acreedor. Esta modalidad encuentra sustento en el Art. 1222, puede ser realizado el pago por cualquier interesado o con interés indirecto, o por un tercero en el cumplimiento de la prestación. El Art. 1282 hace referencia a la novación por expromisión, incluso contra la voluntad del deudor primitivo.

[17] Artículo 1363.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.

[18] Artículo 141.- (…) No puede considerarse que existe manifestación tacita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario (el resaltado es nuestro).

[19] La extinción de las garantías tienen sede también en el Art. 1122.1: “La hipoteca se acaba por: 1. Extinción de la obligación que garantiza (…)”