Las disparidades conceptuales y su impacto negativo sobre los regímenes disciplinarios comunes peruanos

Si existe algo del cual podemos estar completamente disconformes los operadores jurídicos peruanos es de ladisparidad conceptual que cunde en nuestro Derecho del empleo público, la cual elimina la posibilidad de contar con un sistema mínimamente ordenado de cuestiones alrededor del personal puesto a disposición de nuestras organizaciones administrativas. Si se quiere clasificar este caos, podemos entender que tenemosregímenes moderados que muestran, seccionan y especifican a una definición exacta de empleado público, servidor público o funcionario público. Mientras tenemos otros de carácter expansivoque tratan de abarcar a todo agente individual que se acerque o trabaje, en general, en las distintas organizaciones del sector público, no importando si éstas son empresas públicas de todo tipo o, propiamente entidades administrativas de cualquier nivel de gobierno, llegando incluso a asimilar a individuales de naturaleza privada que laboran para privados pero que utilizan o disfrutan de cierto tipo de recursos públicos. Todo esto ataca la mínima coherencia que debe existir en el sistema disciplinario peruano, pues no se tiene claro –siquiera-  quién es el sujeto activo sobre el que recaerían los posibles efectos punitivos de éste.

En primer término, más allá de las taras internas al no mostrar una noción general de empleado público, tener una muy polémica clasificación de éstos y recoger distintas nomenclaturas para designar a lo mismo, es necesario reconocer que ciertas partes de la Ley Marco del Empleo Público, Ley 28175, muestran algo que puede ser útil para nuestro propósito, pues ciertas personas que “prestan servicios remunerados bajo subordinación”, de manera “personal”, “al servicio de la Nación”; a los cuales se les puede imponer un conjunto de “derechos y obligaciones” en el “ejercicio del servicio público”, tendrán relaciones jurídicas alejadas (o al menos no similares) a los trabajadores que laboran para sujetos de titularidad privada, bajo el derecho común.

Ahora bien, el antiguo y cercano a la extinción Decreto Legislativo 276 en sus artículos 1 y 3 presenta una noción genérica de “servidores públicos” que hasta ahora se mantiene en nuestro lenguaje funcionarial, entendiendo que son aquellos que “con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública”, encontrándose “al servicio de la Nación”. Lo interesante de esta definición es que se complementa con la expurgación de sujetos incorporados en la función pública planteada por el artículo 2 del Reglamento del Decreto Legislativo 276 aprobado por Decreto Supremo 005-90-PCM, al entender que no serán servidores públicos los “trabajadores de las Empresas del Estado cualquiera sea su forma jurídica, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, a quienes en ningún caso les será de aplicación las normas del Decreto Legislativo 276 y su reglamentación. Luego, esta norma reglamentaria plantea una dicotomía poco comprensible, pues separa al servidor público del funcionario (reducido a ciertas plazas no concursadas), entendiendo que el “ciudadano (…) que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares”, no tiene la misma categoría jerárquica ni nivel de responsabilidad frente a los políticamente elegidos ni designados “para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía” (ver artículos 3 y 4 de esta norma reglamentaria).

A su turno, esta norma presenta un régimen disciplinario de aplicación acotada, dirigida sólo a sus pocos destinatarios (pues se ha prohibido el ingreso de nuevo personal concursado bajo este sistema normativo por mandato de sucesivas Leyes presupuestarias emitidas por el Congreso de la República, todas ellas de fecha posterior de la liberalización de los noventas). En ese sentido, el capítulo V del Decreto Legislativo 276 establece la institucionalidad mínima de la responsabilidad disciplinaria, los tipos de sanciones, un catálogo muy polémico de infracciones (por su falta de densidad y visos de respeto por el principio de tipicidad),  mecanismos procedimentales y otras cuestiones accesorias (como la vía recursiva, ahora adaptada al recientemente creado Tribunal del Servicio Civil). Estas reglas legales se complementan con otras cuestiones menudas aprobadas en el capítulo XII del Decreto Supremo 005-90-PCM como los criterios de atenuación o agravación en la imposición de una posible sanción disciplinaria, los efectos de sanciones muy graves (como la inhabilitación), o la condena juridicial penal.

Sin embargo, si con este régimen disciplinario se puede convivir con algo de complicaciones, lo difícil viene ahora, pues con la implantación de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley 27815, en el año 2005, se plantean otras dificultades, pues establece un concepto de función pública mal ensamblado y omnicomprensivo, entendiendo que es  “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos” (ver artículo 2). Incluso, esta noción no se condice con la de “servidor o empleado público” de este régimen, que va más en la línea de personal activo que en “cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo (…) desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado”  (ver numeral 4.1). Particularmente, esta norma legal establece, a desmedro de posiciones menos maximalistas, un régimen disciplinario-ético basado en una inconstitucional cláusula al vacío, en tanto, cualquier “transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad pasible de sanción” (ver numeral 10.1). Es decir, sin tipificar las conductas y no tomando en cuenta la originaria falta de concreción de los conceptos éticos, se ha instalado un sistema punitivo de alcance global, del cual se puede tener serias dudas de su  validez y eficacia. Incluso, en términos harto negativos, ante la falta de determinación de lo que es “sancionable”, los empleados públicos tienden a no gestionar o trabajar, existiendo una parálisis real de las tareas a su cargo (¡por razones éticas!).

En el mismo orden de ideas, la anterior definición de “empleado público” de la Ley 27815 nos introduce en los linderos problemáticos de los llamados funcionarios de hecho (quien a nombre de la administración sin contar con un carácter jurídicamente vinculado mediante un contrato o acto de investidura de régimen concursado, por simple actuación ad honorem, desempeña actividades administrativas o ejercita potestades administrativas)[1], incluso podría presentar divergencias con sujetos de naturaleza individual delegados de potestades administrativas, pero no pertenecientes a ninguna estructura organizativa del Estado (como los Notarios y Martilleros Públicos). Al respecto, ha señalado BACA MERINO  que para “caracterizar la presencia de un funcionario público, se requeriría contar con la existencia de función pública, y la investidura de un cargo, si falta cualquiera de estos elementos, ya no nos encontramos ante un funcionario público, teniendo en tal caso la condición de colaborador o una persona investida de mera función, sin incorporarse al Estado. De acuerdo a tales consideraciones corresponde considerar como funcionario público a todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal”[2]. En estos extremos, sería posible aplicar disciplina ética contra sujetos individuales, que ni siquiera pertenecen a la Administracion Pública peruana.

Finalmente, la muy reciente introducción del nuevo procedimiento disciplinario funcional por responsabilidad administrativa presenta un panorama de mayor complicación, desorden e incertidumbre en el sector público del país. Este sistema se despliega desde su reconocimiento e inclusión en el subcapítulo 3 en la Ley27785, como un nuevo esquema de disciplina (sanción ad intra) por unas determinadas materias y, a la vez, de revalorización de otro concepto autónomo de “servidor y funcionario público” privativo y exclusivo del Sistema Nacional de Control (otro más a la larga lista de estas nociones). Así, el artículo 45 de dicho cuerpo legal establece quela  Contraloría General de la República ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema. La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g). Son exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político”

En tal sentido, el Legislador ha habilitado a la Contraloría General de la República con la potestad de sancionar a diversas personas por acciones u omisiones antijurídicas aparecidas o denunciadas desde los informes de control emitidos por los órganos y agentes del Sistema Nacional de Control. Con lo cual se ha institucionalizado un procedimiento administrativo punitivo con reglas latas y, de cierta manera, poco garantistas (en comparación de lo regulado con las bases y sustancias del procedimiento sancionador previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444). Incluso, en el ámbito objetivo (de materias) de esta norma incluye el procesamiento de personas que incumplan con las normas internas de cada entidad sometida a control o las obligaciones derivadas de su respectivo cargo público, en ambos casos, supuestos que deben aparecer mostrados por los respectivos informes de control.

De otro lado, la Contraloría General de la República ha pasado de ser un Alto Comisionado encargado de establecer las actividades de control recaídas sobre los sujetos controlados, a la posición de una organización administrativa que, sin perder el anterior ámbito funcional, monopoliza y también excluye la activación de la potestad disciplinaria dispuesta sobre casi todas estas entidades o sujetos auditados. Este fundamento se ve reforzado cuando, por ejemplo, el artículo 5 del reglamento de la Ley 27785 aprobado por  Decreto Supremo 023-2011-PCM preceptúa que el “inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General, determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de responsabilidad por los mismos hechos que son materia de observación en los Informes, cualquiera sea la naturaleza y fundamento de dichos procedimientos. Las autoridades de las entidades deberán inhibirse de efectuar actuaciones previas o iniciar procedimiento por los hechos antes referidos, hasta la culminación del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General y el Tribunal. Excepcionalmente, antes del inicio del procedimiento sancionador y durante el proceso de control, la Contraloría General o los Órganos de Control Institucional, según corresponda, podrán disponer el impedimento de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos específicos que son investigados por los órganos del Sistema Nacional de Control”.

Como podemos observar, dicha norma ha establecido una verdadera jerarquía entre los diferentes procedimientos disciplinarios existentes, fijándose que debe prevalecer el sistema punitivo antes explicado frente a posibles colisiones por la incoación paralela de otros regímenes disciplinarios. En estos últimos casos, las diferentes entidades administrativas tienen la obligación de inhibirse o incluso de no realizar cualquier tipo de actuación inspectiva, material o de preparación de un posible procedimiento disciplinario.

Por lo explicado, el Legislador peruano  –de manera extensa– ha establecido que  el concepto de servidor y funcionario público, propio del sistema nacional de control, sea la noción básica para establecer el ámbito subjetivo de este régimen disciplinario funcional por responsabilidad administrativa,pues dispone que cualquier empleado, no importando si se encuentra vinculado laboralmente, contractual, estatutariamente o civilmente a cualquier entidad controlada por la Contraloría, puede resultar destinatario de este nuevo ordenamiento punitivo, pudiendo ser considerado, si fuera el caso, como un posible “infractor”. En ese sentido, puede revisarse el artículo 3 del Decreto Supremo 023-2011-PCM cuando se preceptúa que la potestad sancionadora de la Contraloría General se aplica sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final de la Ley 27785, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley Nº 27785. No se encuentran comprendidas las personas que presten o han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no gubernamentales y entidades internacionales, que perciben o administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia en el literal g) del artículo 3 de la Ley 27785”.

En otras palabras, este régimen disciplinario, como parte del ordenamiento de control, ha establecido bajo el concepto explicado de “funcionario o empleado público” que cualquier persona que mantenga un vínculo con una entidad controlada por el Sistema Nacional de Control puede ser incluida en este sistema disciplinario (y ser sancionada si es el caso), sin importar si ejerce potestades públicas o no. De esta forma, bajo éste régimen punitivo se puede incorporar a todos los “empleados del sector público” (no importando si incluso laboran en una empresa pública de forma jurídico-privada). Cabe destacar que se encuentran exceptuadas de la aplicación de este régimen, las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, además de los trabajadores privados que laboran en entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, aunque éstas gestionen o administren fondos públicos (ver literal g del artículo 3 de la Ley 27785).

Por tanto, a partir de que no contamos en nuestro Derecho de la Función Pública con un concepto único o de características esenciales de diagramación del empleado público que trabaja en la Administración Pública, tenemos –de manera desordenada- tres nociones encontradas y disimiles deFuncionario, Servidor o Empleado Público, las cuales dependerán del régimen que se pretenda utilizar, Es decir, como si fueran conceptos maleables o extrapolables, nos damos el lujo de entronizar el desorden normativo. Finalmente, esta complicada situación genera serias dudas para identificar un sujeto activo mínimamente reconocible de aquellos deberes e incompatibilidades que imponga el ordenamiento vigente, teniendo un impacto muy fuerte sobre los correspondientes sistemas disciplinarios que se intente aplicar al caso concreto.

Una reflexión final debe llevarnos a pensar que a pesar de la vigencia de la citada Ley del Marco del Empleo Público, Ley 28175, la cual debía cumplir un papel aglutinador, hasta ahora muchos deberes siguen apareciendo dispersos en un sinfín de normas administrativas (y laborales privadas aplicadas al empleo público). Incluso, se llega al fenómeno vicioso de que éstos deben deducirse “del catálogo de infracciones disciplinarias” que tendría cada sistema de empleo público existente. Esta forma desordenada y ausencia de un inventario en una “sola” noma testimonia una tendencia del Legislador a tutelar más “la posición jurídica individual” del empleado público que a garantizar plenamente “las obligaciones del servicio o ejercicio de función pública”. Esto no es otra cosa que una postura a la inflación desequilibrada de derechos.  Ante esta grave realidad, hace falta la noción compiladora del Congreso de la República (al menos eso). Finalmente, si todo régimen disciplinario es la puesta marcha de un procedimiento punitivo “al deber” (dirigido a verificar y castigar las agresiones o atentados contra éstos), si la base se encuentra mal ensamblada, el resto se desmorona por añadidura.

La anterior cuestión que se enlaza con la lenta destrucción estatutaria peruana, la misma que ha sido puesta recientemente en evidencia por el profesor SÁNCHEZ MORÓN, cuando indicaba –en un artículo de publicación nacional[3]– que es esencial, eligiendo el régimen jurídico de empleo público que se quiera (privado adaptado o administrativo), que el Legislador respete y nunca suprima unas “garantía sustantivas de la función pública: acceso basado en el mérito y capacidad y condiciones de ejercicio de las funciones con objetividad e imparcialidad”. Con lo cual, en los que nos interesa, para los deberes de los empleados públicos, sean éstos funcionarios o contratados, deben “realizar su función con imparcialidad y para ello ha de ajustarse a ciertos límites e incompatibilidades (…)  todo empleado público, por el hecho debe respetar un código de conducta en parte distinto y más exigente que el de otros empleados por cuenta ajena, así como someterse a un régimen disciplinario que, con las debidas garantías para el interesado, permita asegurar su cumplimiento”.