El Poder Ejecutivo ha promulgado el Decreto Legislativo 1121, el cual modifica el artículo 159° del Código Tributario, estableciendo que para la obtención en sede judicial, de una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o SUNAT, es necesario que los administrados –es decir, los contribuyentes fiscalizados por el ente recaudador- ofrezcan exclusivamente como contracautela una carta fianza bancaria o garantía real de primer rango, por el monto de la acotación que se pretende impugnar.
Adicionalmente, la modificatoria establece que el juez no podrá dictar la medida cautelar sin previamente correr traslado de la solicitud cautelar a SUNAT, para que se pronuncie y además señale cuál es el monto de la deuda que se pretende suspender con la medida cautelar.
Este cambio en la legislación tributaria conlleva una modificación radical de nuestra legislación procesal, ya que la regla general siempre ha sido que la medida cautelar se pueda conceder ofreciendo cualquiera de los tipos de contracautela que regula el Código Procesal Civil, inclusive la caución juratoria que hoy es proscrita por la modificación tributaria comentada y además dejando el monto de la contracautela a criterio del juez. Asimismo, la regla general establece que la medida cautelar se concede inaudita pars, es decir, sin escuchar a la otra parte o sin ponerla en sobre aviso.
La posición del contribuyente frente a la administración tributaria nos hacer recordar al pasaje bíblico de David y Goliat, donde por un lado el administrado es un pequeño guerrero que se enfrenta a un gigante que es la administración tributaria. Pese a ello, ese diminuto guerrero comúnmente defiende sus derechos y se somete a la batalla judicial con el anhelo de salir victorioso. Lamentablemente, las modificaciones comentadas convierten más dispareja aun la batalla, ya que en esta oportunidad le han quitado la honda al pequeño David, y sus posibilidades de defenderse frente a una eventual ejecución coactiva de la administración tributaria, con los evidentes perjuicios que ello genera cuando se trata de la afectación del patrimonio de un contribuyente, son casi nulas.
La contracautela no es otra cosa que la garantía que se le da al afectado con una medida cautelar, del resarcimiento de los daños y perjuicios que la ejecución de la medida le puede causar. Frente a la administración tributaria, la contracautela garantiza el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le cause a SUNAT por no cobrar inmediatamente su acotación. La modificación distorsiona la naturaleza de la contracautela, ya que ahora se le exige al contribuyente que ofrezca una garantía por todo el monto de la deuda que se impugna y no, como debería ser, por los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.
En el extremo, anticipa el perjuicio patrimonial del contribuyente que, precisamente, la medida cautelar busca evitar. Sin duda la naturaleza de garantía por eventuales daños de la contracautela ha pasado a ser más bien una variante amorfa del principio, primero paga y luego reclama – solve et repete.
La modificación en lo que respecta a la contracautela, no solo revela una violación al principio de igualdad de las partes, sino que es una clara limitación al acceso a la justicia. Pretender que quien solicite una medida cautelar que busque suspender los efectos de una acotación de la administración tributaria que considere contraria a derecho, esté obligado a conseguir una carta fianza por el monto total de la deuda o tenga que otorgar una hipoteca o prenda de primer rango, es asumir a priori que dicha persona tiene la posibilidad de congelar dinero por el monto de la carta fianza en una cuenta bancaria o que tiene activos sin gravamen alguno para ofrecerlos como garantía.
Partir de una premisa así, es legislar para restringir el acceso a la justicia, pues la gran mayoría de los contribuyentes no podrán conseguir una carta fianza por el monto de la deuda que cuestionan ni tampoco tienen un inmueble realengo que ofrecer en garantía. Este cambio en la normatividad solo permite el acceso a la justicia a aquel pequeño grupo de personas que estén en capacidad de ofrecer las garantías que exige esta inconstitucional norma.
De otro lado, esta modificatoria vulnera la independencia de criterio de los jueces, que emana de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, que además no podía ser modificada por facultades delegadas al Poder Ejecutivo. En efecto, la modificatoria fija procedimientos y límites relacionados con la contracautela, que quizás a criterio de un magistrado, no sean necesarios porque considere la existencia de medios de prueba que sustenten la verosimilitud en el derecho. Lamentablemente, en tanto se encuentre vigente la modificatoria en mención, los jueces tendrán que renunciar a aplicar su criterio.
Por si fuera poco, la modificatoria en cuestión señala que estos requisitos deberán ser cumplidos para la obtención de “toda medida cautelar que tenga como finalidad suspender los efectos de una resolución dictada por SUNAT o el Tribunal Fiscal”. Vale precisar, que pese a que la redacción de la modificatoria pretende oponerse a todo tipo de proceso judicial, ésta no podría abarcar a los procesos constitucionales, donde el amparista se encuentra exento de ofrecer contracautela. Pretender incluir los procesos constitucionales dentro de esta modificatoria, no solo sería inconstitucional por lo que hemos explicado líneas arriba, sino que importaría denegar el acceso al mecanismo de defensa de los derechos constitucionales.
