La urgente necesidad de despenalizar el aborto sentimental como salvaguarda de los derechos constitucionales de la víctima

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Escrito por Luis Enrique Zapata Quevedo[1]

Hoy por hoy, el tema del aborto se ha convertido en el foco de atención para muchos, como quienes ejercen las ciencias médicas, jurídicas o sociales. La divergencia postural ha dado lugar a interminables debates, conducentes, in fine, a un dialelo condicionado por los argumentos propios de cada perspectiva. No se puede afirmar o negar posición alguna cuando los fundamentos de cada cuál resultan sólidos bajo su propio panorama; sin embargo, la toma postural resulta necesaria al momento de consolidar al aborto en el ordenamiento jurídico.

Nuestra legislación recoge una única excepción a la punibilidad de la interrupción del embarazo, el aborto terapéutico. Y resulta increíble saber que llevar a cabo un aborto tras un embarazo impuesto violentamente por una agresión sexual, llamado también aborto sentimental, esté penado; esto muchas veces fuerza a la agraviada, a continuar con una gestación no deseada, y muchas otras, a recurrir a abortos clandestinos poniendo en riesgo su integridad psicofísica. Lo antes mencionado no solo evidencia la falla que ha tenido la política criminal adoptada por el Estado para frenar los casos de abortos furtivos en el país, sino también constituye una violación pavorosa de los derechos de las víctimas, derechos regulados en nuestra carta magna y que se presumen la base de nuestro ordenamiento jurídico y la principal garantía que tenemos como miembros de una nación.

En el mismo orden de pensamiento, ¿la penalización del aborto atenta contra los derechos constitucionales de las agraviadas en el delito de violación sexual? ¿Es menester la modificación de la legislación para que se exima de responsabilidad penal alguna a las damnificadas que han optado por concluir con su embarazo? La maternidad no puede ni debe ser impuesta, y menos cuando se afronta de por sí una situación tan cruda como es la violencia sexual; lo único que se consigue es más sufrimiento para la víctima y la vulneración de más derechos; por consiguiente, resulta indispensable la modificación del artículo 120 del Código Penal y en los mandatos que impidan la legalidad del aborto sentimental para frenar el sufrimiento ya causado por la ineficacia legislativa.

Un acercamiento estadístico a nuestra incomprensible realidad

El incremento exponencial de los casos de violación sexual resulta alarmante; a pesar de la severidad de las penas previstas en respuesta, no se ha logrado reducir la tasa delictiva. De este modo, el INEI (2019) en su informe “PERÚ: Indicadores de Violencia Familiar y Sexual, 2012-2019”, donde recoge datos del Ministerio del Interior, registra desde enero de 2012 hasta mayo de 2019 una suma que asciende a 47 116 denuncias por violencia sexual a nivel nacional. Del total de las señaladas, 43 940, o sea, el 93,4 % de los casos denunciados fueron interpuestos por la población de sexo femenino; y en una aproximación, 6 de cada 10 mujeres son menores de edad.

Por otro lado, siguiendo a Meléndez (2016) y su investigación sobre el embarazo forzoso, se afirma que, por el Ministerio de la Mujer, 14 de 100 mujeres entre 15 y 19 años son madres o están embarazadas, y señala que el 34 % de casos de violación sexual a menores de edad, ha acarreado un embarazo. Sabemos que las denuncias y demás encuestas son mecanismos importantes para conocer el número de casos de agresión sexual, pero no significa que represente la totalidad de la población afectada directamente por este delito; es importante considerar a aquellas víctimas que no se atreven a denunciar por diferentes razones. Por tanto, el número de casos ascendería, y con ello, los efectos en la víctima, como la gravidez no consentida.

Constitución e ius puniendi: garantías y transgresiones.

En palabras de Garrote (2019), “La Constitución es una institución jurídica que limita el ejercicio del poder por medio del Derecho [sic], que reconoce y consagra derechos fundamentales estableciendo los mecanismos de tutela y protección de los mismos”. De lo desarrollado se debe recalcar un punto eje, la Constitución en sentido material responde al contenido del proceso de creación de las normas jurídicas generales dentro de un Estado determinado, estos preceptos se encargan de limitar el ejercicio del ius puniendi tomando como base el respeto de los derechos fundamentales garantizados por la misma. Sin embargo, no se cumple con dicho mandato si se pretende imponer la carga supererogatoria de un embarazo resultado de un asalto sexual, esta carga existe tácitamente cuando se criminaliza el aborto sentimental; y en consecuencia, constituye una transgresión ferviente de los derechos fundamentales de la afectada, como punibilidad per se y como daños colaterales de la misma; como el derecho a la integridad moral, psíquica y física, el bienestar, la libertad individual, en algunos casos hasta la salud y la vida, y demás derechos derivados de ellos, pero sobre todo existe una vulneración de aquel valor básico, aquella calidad intrínseca y distintiva reconocida en cada ser humano, un sacrilegio a su dignidad humana.

Dignidad: esencia de la persona humana

La dignidad es el principio supraconstitucional central de nuestro ordenamiento jurídico, en ella los derechos fundamentales hallan su razón de ser. Hayek (1991) sostiene que el reconocimiento de la dignidad es una condición para ejercitar la libertad, entendida como aquella condición por la que ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás. Partiendo de esta premisa, el desarrollo de los derechos de las mujeres, no pueden verse afectadas por concepciones subjetivas o consensos de sectores minoritarios que impiden el desarrollo dinámico del derecho. No obstante, la realidad nos ofrece un camino distinto, pasando por alto esta supremacía constitucional; prueba de ello, la influencia indirecta en la legislación de ciertas ideologías, religiones y ciencias que dan origen a debates perpetuos; cuyo afán es la razón, ignorando la necesaria protección de la esencia humana inherente en las mujeres, particularmente de las que ya sufrieron bastante al ser violentadas. Como lo hace notar Hurtado (1996), abortar para la mujer no es solo cuestión de decidir sobre la continuación del embarazo. Aceptar esto implicaría situar a la madre en un mundo irreal y juzgar su decisión no teniendo en cuenta las circunstancias humanas y materiales en las que actúa, significando a su vez el desconocimiento de su dignidad fundada en su sola condición de persona humana.

Vida para vivir

A grosso modo, cuando se tiene como objetivo resolver la cuestión del aborto en tema de “derechos”, se concibe la idea errónea del enfrentamiento: vida contra libertad; situando el derecho a la vida al concebido y el derecho a la libertad, a la gestante. No obstante, la naturaleza del derecho a la vida no solo se hace extensivo al nasciturus. La vida como derecho fundante es un presupuesto sine qua non para el desarrollo del catálogo de derechos constitucionales restantes, y es que el respeto por este bien jurídico primario significa más que el derecho de nacer, implica el contar con la mejor calidad de vida posible para su formación.

Sessarego (2005) sostiene que lo que le va a dar sentido a la vida de la persona es la misión bilateral que tiene, tanto individual como socialmente; la primera se consagra cuando la persona alcanza su pleno desarrollo mediante el cumplimiento de su destino, o sea, a través del ejercicio de su proyecto de vida; y, su misión social estaría condicionada a su inserción en la sociedad mediante su actividad y trabajo. Cuando una mujer queda embarazada producto de la violencia sexual, su proyecto de vida se ve expuesto por el nacimiento de una criatura y la carga que demanda su atención, entonces, no se puede esperar su desarrollo integral ni el cumplimiento de su misión bilateral cuando existe tal transgresión.

Y partiendo de la propia libertad es cuando se puede decidir…

Por otro lado, no se puede dejar de hablar de la libertad individual cuando hablamos de la penalización del aborto. Un bien jurídico tan preciado por todas las personas humanas, y que, lamentablemente, se encuentra viciado por una voluntad externa al de la propia víctima. Chanamé (2015) dice que “La libertad individual se desarrolla en dos ámbitos: en la acción y en la formación de la voluntad” (p. 190). La permanencia de la gestación y el parto han pasado de ser una decisión que le corresponde a la mujer a convertirse en una imposición legislativa, coaccionando la libertad de elección y de acción con una pena impuesta; lo que las limita, al menos legalmente, a parir. Sería desacertado alegar que la víctima decidió tenerlo, ya que cuando existe relaciones de poder, coacción u otros medios que limiten la libre manifestación de la consciencia y del actuar, no podemos hablar de consentimiento real, y por lo tanto no podemos hablar de libertad. Una mujer violada debe poder decidir si continuar o no con un embarazo, que no tuvo la predisposición de llevar a cabo y que no pudo defenderse de ello, sin ser obstaculizada por mandatos legales; o sea, que partiendo de su plena libertad tome su propia decisión.

Integridad: Más que un cuerpo “sano”

Asimismo, es importante resaltar el derecho a la integridad psicosomática del que gozan todas las mujeres sin distinción, en aras de su protección integral. Sessarego (2015) resalta que la protección de este derecho garantiza que las personas puedan utilizar su unidad psicosomática de manera óptima en el cumplimiento de su doble misión existencial, como individuo y en coexistencia. El embarazo de por sí conlleva cambios físicos, psíquicos y emocionales para las gestantes, a esto sumarle el trauma que conlleva una violación sexual sería absolutamente deshumano.

La unidad de las mujeres ya ha sido bastante golpeada por la agresión sexual, no se puede hacer cargar onerosamente con la preñez. En la misma línea, la vulneración del derecho a la integridad trae consigo la vulneración del derecho a la salud, ya que esta va a ser consecuencia de mantener o no la integridad misma. La punibilidad del aborto se contrapone a los objetivos político-criminales para los que fue creado, resultando perjudicial en su extensión a los sujetos pasivos del delito de violación. Con el objetivo de no cargar con el producto de este acto atroz, algunas mujeres se ven tentadas a realizar un aborto clandestino. Los “especialistas” encargados de realizar estos abortos furtivos, muchas veces no cuentan con la preparación adecuada para semejante proceso, lo llevan a cabo con instrumentos en higiene precaria o simplemente no toman las diligencias prudenciales para no afectar la salud de las agraviadas.

La salud de la que hablamos no se limita a la física, también se traslada a la psicológica y emocional; en la primera podemos encontrar efectos adversos como la afectación del aparato reproductor y la pérdida de la fertilidad, enfermedades de transmisión sexual, hemorragias, en el peor de los casos, la pérdida de la vida misma. Mientras que, en las segundas, alteraciones en la psiquis por traumas producto de la experiencia abortiva, además de que el solo hecho de tomar la decisión de abortar significa bastante, marcando un antes y un después en la vida de la agraviada. Por ello, en vez de generar políticas para frenar o penar el aborto, se debería garantizar la salud de las víctimas y brindarles los medios adecuados para, si ellas lo deciden, realizarse un aborto con las diligencias, protecciones y garantías pertinentes coadyuvando a su bienestar.

Los mencionados no son los únicos derechos afectados con la punición del aborto, pero a grandes rasgos son los que se vulneran con más frecuencia, impidiendo el óptimo desarrollo de la libertad de la agraviada, de su integridad, de su proyecto, de su vida.

Reflexión final

Debemos tomar en cuenta que el derecho es dinámico, permanece en un cambio constante; por ende, debe actuar acorde a las nuevas realidades y necesidades que de la sociedad van surgiendo, ¿qué impide que en esta oportunidad haya modificaciones en la legislación? El aborto sentimental debe salir de la lista de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud; solo así podemos hablar de una completa libertad para elegir si llevar o no un embarazo implantado por la violencia sexual. No se puede seguir imponiendo la gestación a través de la ley, bajo el concepto de la supremacía constitucional del derecho a la vida, ya que no es una sola vida la que está sobre la mesa. No se debe seguir castigando a una víctima que ya ha sufrido bastante. Tampoco se trata de ver cuál es el derecho o bien jurídico más importante, ni de quién tiene la razón en los eternos debates sobre el aborto, sino de responder a la necesidad inmediata de la víctima que se busca salvaguardar. El hacer caso omiso a estos requerimientos solo evidencia la precariedad de un limitado sistema jurídico y una disimulada violencia de género.

Porque no es cuestión de ideologías, políticas o religiones, es fundamentalmente cuestión de humanidad y derechos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Chanamé, R. (2015). La Constitución comentada (Vol. I). Lima: Editora y Distribuidora Ediciones Legales S E.I.R.L.

Garrote, E. (12 de noviembre de 2019). ¿Qué es una Constitución y para qué sirve? Diario Constitucional.cl. Recuperado de https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/que-es-una-constitucion-y-para-que-sirve/

Hayek, F. (1991). Los fundamentos de la libertad. Madrid: Ed. Unión.

Hurtado, J. (1996). Aborto y Constitución. En Movimiento Manuela Ramos, & J. Gonzáles, Derechos Humanos de las mujeres: aproximaciones conceptuales (pág. 339). Lima: Manuela Ramos.

INEI (2019). PERÚ: Indicadores de Violencia Familiar y Sexual, 2012-2019. Lima.

Meléndez, L. (2016). Hablemos de embarazos forzados y violencia sexual. Revista Derecho & Sociedad N°47, 243-257.

Sessarego, C. (2005). La Constitución comentada (Tomo I). Lima: Gaceta Jurídica S.A.

[1] Estudiante de derecho de la UNT, secretario adjunto de Relaciones Interinstitucionales en la Asociación “Logos y Ethos”.

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