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La sentencia del caso colina y la moral en el derecho

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La sentencia recientemente emitida por la Corte Suprema en el caso Colina viene a remover un pasado que muchos no quisieran recordar, el que alude a la violencia y a la época oscura de la dictadura, la de Fujimori y sus secuaces, muchos de ellos, felizmente, hoy en la cárcel. Pero la que alude también a una discusión más amplia, si damos por cierta la versión del juez Villa Stein, acerca de la naturaleza y los límites del derecho para juzgar cierto tipo de situaciones que ponen en cuestión la relación (una vez más) entre la moral y el derecho.

Quienes hemos tenido la oportunidad de revisar, así sea por encima, la sentencia de la Corte Suprema, nos hemos podido dar cuenta que en ella están insertas al menos dos visiones del derecho muy marcadas: por un lado, aquella que es defendida por la Fiscalía, según la cual los delitos de lesa humanidad no prescriben y merecen la máxima sanción posible, y por el otro, aquella defendida por la Corte Suprema, según la cual para que algo, cualquier cosa, sea considerado un delito debe estar tipificado en la ley, de lo contrario no es un delito.

Esta discusión parece guardar un cierto aire de familia con aquella que varias décadas atrás sostuvieron, por caso, H.L. Hart y Ronald Dworkin y si nos remontamos mucho más atrás aun Lon Fuller y H.L. Hart acerca del papel que le asiste a la moral en el derecho. Para Hart desde luego esa relación no existe: la moral, simplemente, no interviene en el derecho, mientras que para Dworkin y Fuller, con intensidades distintas, esa relación sí se presenta y se da, sobre todo, en el plano de los principios. Cuando algo es demasiado injusto, decía, por ejemplo, Fuller no puede ser considerado derecho, aun cuando la ley diga lo contrario, a fin de cuentas qué es la ley sino el reflejo de cómo se ha distribuido el poder político en un momento dado. El derecho ha de tener una pretensión de corrección, de lo contrario, nada lo distinguiría de una banda de ladrones.

No pienso que la sentencia emitida por la Corte Suprema, que le rebaja de 25 a 20 años la pena a los miembros del grupo Colina, haya sido redactada por una banda de ladrones, pero sí creo que tiene al menos dos problemas muy graves. El primero: que confunde legalidad con derecho, y el segundo, que, incluso, en su lógica formalista (perversa) es errada. Iré a por cada uno de estos argumentos a continuación.

Para empezar si bien la ley en base a la cual fueron juzgados los miembros del grupo colina no decía, expresamente, que la conducta que cometieron era un delito de lesa humanidad, tampoco decía lo contrario. En otras palabras, el tipo penal no decía lesa humanidad, pero tampoco lo negaba, por la sencilla razón de que la calificación jurídica “lesa humanidad” es, sobre todo, una construcción jurisprudencial. Siendo así resultaba perfectamente válido que la Corte tomará en cuenta lo que la doctrina y el derecho internacional habían dicho sobre este tema, tal como hicieron, por ejemplo, sin ir muy lejos, la CIDH en el caso Barrios Altos, o la Sala que juzgó a Alberto Fujimori el año 2009.

Luego, aun aceptando la tesis de que el tipo penal no señalaba con puntos y comas “lesa humanidad”, eso no eximía a la Corte Suprema de revisar los precedentes que tanto  tribunales locales, como el Constitucional, o internacionales, como la CIDH habían emitido al respecto. En ambos casos se dice muy claro que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, y que su sanción ha de ser objeto de la mayor severidad posible, so pena de ir en contra de los derechos de las víctimas y de una práctica constitucional fuertemente comprometida con la defensa de los derechos humanos. Si los jueces de verdad eran formalistas, debieron advertir que los precedentes vinculantes se acatan sí o sí, no se escamotean, ni se omiten. Si la Corte Suprema adoptó una estrategia formalista para resolver el caso debió ser formalista hasta el final, no sólo hasta el momento en que el caso se resolvía de acuerdo a su lectura ideológica de los hechos..

No quiero entrar a la discusión sobre las implicancias políticas de esta sentencia, porque de hacerlo posiblemente el adjetivo que usaría para calificar a la Corte no sería distinto al que usaron Fuller y Hart para describir lo que sucedía cuando el derecho era reglas y sólo reglas.

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