Escrito por Giuliana Iglesias Spelucin (*)
La administración de justicia sería imposible sin la prueba, pues sin esta no hay proceso: demostremos un hecho probándolo.
Una prueba existe cuando la afirmación sobre un hecho resulta verificada o confirmada sobre la base de elementos cognoscitivos disponibles. Así, dentro de todo proceso se debe esclarecer un determinado hecho sobre la base de elementos de juicio con el fin de dar una salida a la incertidumbre fáctica. Ahora bien, el derecho a la prueba se ejerce en las distintas partes del proceso, y su contenido constitucionalmente protegido, con base en lo expuesto por nuestro Tribunal Constitucional en la STC 6712-2005-PHC/TC, está compuesto por i) el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; ii) a que estos sean admitidos; iii) a que estos sean adecuadamente actuados; iv) que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y, v) que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia [1].
En cuanto a la valoración probatoria, Nieva sostiene que esta se refiere al “uso del raciocinio judicial (aunque sea legalmente impuesto en ocasiones), debe descartarse que existan momentos separados o fases en materia probatoria, porque en todas ellas se emplea ese mismo raciocinio” (2010, p. 30). Al respecto, la valoración es entonces una apreciación por parte del juez con el objetivo de evaluar si mediante los medios probatorios presentados, los hechos alegados por las partes pudieron ser corroborados mediante una actividad analítica aplicada. Esta valoración a su vez, siguiendo lo estipulado en el artículo 158 del Código Procesal Penal, deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
Sobre las máximas de la experiencia, estas son un conjunto de juicios hipotéticos de contenido general; es decir, no se refieren a hechos en el caso en concreto, sino que se tratan de reglas generales que bajo determinadas condiciones se repiten en razón de los mismos fenómenos o circunstancias, y que pretenden [2] tener validez para otros casos. Ello, sin perjuicio de no confundir las máximas con el denominado juicio plural, pues el proceso de la elaboración de “x” condición le espera “y” consecuencia”, es mediante la inducción.
En la misma línea, en referencia a la observancia de la ciencia, es menester incidir en que la ciencia experimental no produce verdades por sí misma, pues es cambiante y falible. Si bien las pruebas periciales han tomado un protagonismo creciente en los procesos judiciales, y su uso resulta casi infaltable, decisivo, en casos complejos, se pueden identificar problemáticas con su expansión. Si bien es necesario incidir en problemas como la mayor necesidad de expertos, la variación del informe escrito a la competencia personal a juicio por parte del perito, o la complejización del conocimiento; es incluso más preocupante la sustitución fáctica del rol de los jueces por parte de los peritos, copiando y pegando en la resolución el análisis técnico del perito, sustituyendo el razonamiento crítico e imparcial que debe ejercer exigido por ley. Resulta mucho más preocupante aún, cuando este “copiar y pegar” se usa sin un mínimo de razonabilidad, y con la premisa de sustentar la subjetividad de las experiencias personales de los juzgadores bajo las llamadas máximas de la experiencia.
Por su parte, los estereotipos se refieren a atributos específicos, preconcepciones o representaciones permanentes que le son atribuidas a un grupo social determinado por parte de un grupo o colectivo particular que se encuentra en una posición de poder por sobre el primero. Así, los estereotipos de género son patrones de conducta que se imponen a hombres y mujeres respecto de cómo deben desempeñarse en los distintos ámbitos de su vida.
Ahora bien, la importancia de la valoración probatoria desde un enfoque de no discriminación por parte del juez, tiene como fin no legitimar la posición subordinada de los grupos vulnerables, reduciendo todas las dimensiones de su personalidad a solo aquella o aquellas dimensiones bajo una visión estereotipada (Cook y Cusack, 2010, p. 11). De los tantos casos, en aras de ejemplificar la latente problemática, hemos seleccionado el Recurso de Nulidad N° 269-2017-Junín y el Recurso de Apelación N° 14-2015 – Lima.
Respecto al Recurso de Nulidad N° 269-2017-Junín, en el presente caso Medardo Oré es acusado de violar a su alumna, una menor de 10 años en el salón de clases, mientras se llevaba a cabo la formación escolar en horas de la mañana. De acuerdo con la declaración de la menor, el profesor la esperó en el segundo piso, la insultó y humilló diciéndole “tu examen está mal, eres una burra”, le realizó tocamientos indebidos y luego la obligó a practicar sexo oral “para que la pueda pasar al quinto grado”, tal como se expone en el fundamento sexto. Es menester destacar que en ningún momento la Corte precisa la edad de la víctima, pero de acuerdo con los fundamentos quinto y séptimo, al ver los tipos penales que le fueron imputados a Oré Cusipoma (artículo 173, inciso 1 en la acusación fiscal y posterior “adecuación” de los hechos imputados al tipo penal previsto en el artículo 176-A, inciso 3, del Código Penal por parte de Colegiado Superior).
Asimismo, en cuanto a la pericia psicológica practicada a la menor, se concluyó que esta presentaba “trastorno de las emociones y de la conducta, reacción ansiosa situacional”; por sí solo, no acredita el presunto acceso carnal, vía oral, que habría sufrido la agraviada (…), por lo que la Corte coligió, tal como expone en el fundamento décimo séptimo que “consecuentemente, la especialista no afirmó, ni descartó indicadores de estresor sexual o algún tipo de afectación emocional en la agraviada. Por tanto, este examen médico no coadyuva a corroborar la versión de la víctima”. Se afirma entonces por parte de la perito que la pericia psicológica debía ser corroborada con otros medios de prueba, descartando que por sí sola pudiera corroborar la violación, pero afirmando que tal reacción podía ser objeto (como no) consecuencia del agravio. No entendemos entonces el motivo por el cual se pretendió no contrastar esta prueba, otorgándole el trato de “prueba dominante”, pues si bien la prueba pericial vale, no debe atribuírsele un peso mayor que a cualquiera de las otras pruebas presentadas en el caso (como la prueba testimonial de la víctima y su madre, por ejemplo).
A su vez, en el fundamento décimo octavo, se señala que:
“(…) desde un plano de logicidad, el relato de la presunta agraviada, linda con lo fantasioso, toda vez que por máximas de la experiencia, el delito de violación sexual siempre es clandestino, y el agresor evitará dejar huellas o vestigios del hecho punible; por lo que no es verosímil, que el sexo oral denunciado por la presunta víctima, se haya cometido en horas de la mañana, en un salón de clases dentro de un centro educativo, cuando alumnos y profesores está reunidos para iniciar las clases del día; tal como ha denunciado dicha agraviada”.
En otras palabras, una violación debe darse en callejones oscuros, calles desiertas, lugares escondidos, sino, no es violación. Nos preguntamos, ¿qué es realmente lo que linda con lo fantasioso? ¿Debemos esperar que para los magistrados un ataque sea consecuente con lo que ellos entienden por “violación real? Pervive la idea fantasiosa y estereotipada de que una violación se da lugar en un lugar recóndito, a horas de la noche, donde el perpetrador del crimen causa heridas notorias y graves a su víctima.
Respecto del Recurso de Apelación N°14-2015 – Lima, el caso gira en torno al procesado Eloy Guillermo Orosco Vega, quien aprovechando su condición de Juez Provisional del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Arequipa y estando a cargo del trámite del expediente N° 499-2012-0-0401-JR-FC-02, correspondiente a la demanda interpuesta por Jill Jane Zúñiga Pacheco contra Lucas Arcenio Palomino Alania, por intermedio del cual solicitaba la tenencia de su menor hijo [de iniciales L.I.P.Z.], de dos años y nueve meses [3], fue condenado en primera instancia como autor del delito de cohecho pasivo específico al presuntamente solicitar un favor sexual a la denunciante Zúñiga Pacheco en pago de ofrecerle ayuda en el proceso de tenencia.
Ahora bien, la Sala de juzgamiento concluyó que la solicitud de favor sexual fue realizada de manera implícita; es decir, bajo sutiles manifestaciones de voluntad, basándose en la versión incriminatoria de la denunciante, pues esta sostuvo (de manera persistente, coherente y sólida) que, si bien nunca existió pedido sexual directo por parte de Orosco Vega, sí fue hecha una invitación para reunirse fuera del local del juzgado, se consumió licor en un video pub (tal como pudo constatar el personal de la ODECMA al intervenir al investigado en visible estado de ebriedad), y fueron hechos (presuntos, de acuerdo con la Corte) tocamientos de manos, besos en la mejilla. Asimismo, fue incorporado un peritaje lingüístico respecto de la conversación grabada por la denunciante en el pub, en donde se utilizan términos como “cachorrita”, “trátame de tú” o “si no agarro, me visto y me voy”; términos que, en opinión de la Corte y citando las conclusiones de la pericia no expresan insinuación alguna de carácter sexual [4]. Así, sostienen que “cachorrita” se refiere a “que no conoces nada, criatura y tienes que aprender”; mientras que “si no agarro, me visto y me voy” sería un modismo relacionado con la frase “trátame de tú” referido a que “si no me haces caso, me voy”.
Nuevamente somos testigos de una aplicación mecánica, un copia y pega, reduciendo la aplicación del derecho a la remisión de la conclusión pericial sin aplicar el razonamiento y la justificación, ni mucho menos la interpretación de los medios probatorios restantes. Asimismo, si bien los peritos son elegidos en razón de su especialización en la materia, en el presente caso no se ofrece razón de apoyo alguna que permita sustentar que las frases expresadas por el juez carecían de expresión tácita de solicitud de favor sexual, pues solo se alega que tales términos son modismos, atribuyéndoles un significado inocente, lejos de un enfoque centrado en la víctima y del contexto en el que fueron expresados.
En la misma línea, en el fundamento vigésimo quinto, se menciona que, en la pericia psicológica practicada a la denunciante, la perito concluye que “en la examinada no se ha encontrado como rasgo algún grado de vulnerabilidad (…) es decir, no tiene características de una persona débil o sumisa o que se deje influenciar por los demás (…)”. Fundamentándose en este informe, la Sala colige “que la conducta de la denunciante no corresponde al de una persona débil y manipulable, siendo por lo de más cuestionable, el hecho que haya aceptado y no rechazado la supuesta conducta deshonesta del procesado.” Una vez más, observamos el uso de conclusiones periciales omitiendo totalmente la problemática de género, trasladándole la culpa a la víctima, atribuyéndole la responsabilidad del hecho y pretendiendo justificar al agresor. Es claro que en el razonamiento de los jueces en ningún momento fue considerado el abuso de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima al ser parte del proceso de tenencia, una situación claramente no creada por el sujeto activo, pero si aprovechada por este.
Recordemos que la sociedad es la que construye estereotipos, y la violencia se desata cuando la mujer intenta salir de la imposición de estos. Es por ello que resulta indispensable la intervención de los operadores de justicia para romper la cadena, no para seguir reproduciéndola.
No hay duda de que no en todos los casos las máximas de la experiencia son utilizadas, en lo posible, de una manera tan parcializada e inescrupulosa como en los presentes, pero es claro también que su uso está sujeto a subjetivismo y prejuicios. En ese sentido, la valoración no solo se basa en criterios científicos y hechos objetivos, sino también en experiencias y ópticas personales, lo que vulnera finalmente las garantías jurisdiccionales y los derechos fundamentales de las víctimas. Incluso, atendiendo a una de las cuatro reglas propuestas por Taruffo, somos testigos de que una máxima no puede ser utilizada en el proceso si es contradicha por conocimientos científicos, pero ¿qué sucede cuando estos conocimientos se utilizan justamente para sustentar aquel razonamiento discriminatorio como hemos expuesto con las pericias psicológicas?
No pretendemos con estas líneas afianzar la confusión de homologar las máximas de la experiencia con los estereotipos de género, ni tampoco desconocer que existe doctrina y jurisprudencia respecto del correcto tratamiento en casos de violencia de género y la prohibición del trato discriminatorio. Sin embargo, el conocimiento del juez (como el de cualquier persona) es mutable, y se basa también en sus experiencias personales y en su sentido común, por lo que pueden presentarse sesgos en el razonamiento que reproducen prejuicios, falsos consensos y lenguaje despectivo, lo que finalmente vulnera el respeto y dignidad de las víctimas y la parte humana bajo la que debe erigirse el sistema de justicia.
Así, las máximas no son un criterio de valoración racional, sino que terminan siendo como una ruleta rusa: las circunstancias pueden aplicarse y acertar en ciertos casos (concretos), pero en la gran mayoría, terminan generando errores en el proceso.
Reflexiones finales
Somos conscientes de que ningún sistema se encuentra exento de problemas. Sin embargo, eso no puede llevarnos a pretender seguir reproduciendo métodos o “soluciones” que vulneran los derechos de las víctimas y sus familias.
En ese sentido, con respecto a los informes periciales psicológicos, si bien son necesarios, no debe otorgársele a estos un peso mayor por sobre otros medios probatorios, pues todos en conjunto deberán ser valorados mediante una actividad analítica e interpretativa por parte del juez. Esto último, incidiendo en que las decisiones deben sustentarse en verdaderas técnicas de derecho, no debiendo invocar subjetivismos mal llamados “máximas de la experiencia”, pues no es prueba determinante la experiencia personal del juez, siendo que cada caso, atendiendo sobre todo a víctimas de violencia sexual, debe ser analizado considerando sus propias particularidades. Lamentablemente, no podemos confiar en la aplicación de las máximas de la experiencia como parámetros racionales, pues además de aplicar muchas veces un control meramente formal, la motivación de las decisiones judiciales dista de cumplir con un estándar probatorio objetivo, sirviendo a intereses personales (basta advertir algunos nombres de quienes conformaron las Salas).
Finalmente, la valoración probatoria no debe versar sobre estereotipos, pues estos legitiman y contribuyen a las situaciones de discriminación, por lo que es necesario un enfoque transversal de género, sobre todo en casos de violencia física y/o psicológica contra una población vulnerable como son las mujeres y niñas víctimas.
[1] Fund. Jur. 15
[2] Incidimos en que intentan, procuran, pero no tienen.
[3] La cursiva es nuestra.
[4] Fur. Jur. 26.
(*) Sobre la autora: Asociada de IUS ET VERITAS.
Bibliografía
Cook, R & Cusack, S. (2010). Estereotipos de género: Perspectivas legales transnacionales. Bogota: University of Pennsylvania Press. Recuperado de https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/documents/reprohealth/estereotipos-de-genero.pdf
Ferrer, J. (2016). Motivación y racionalidad de la prueba. Lima: Grijley.
Gascón, M. Conocimientos expertos y deferencia del juez (Apunte para la superación de un problema). Recuperado de: http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Deferencia-Gascoi%C C%80n.pdf.
Jiménez F., Rosario & Aguado, María Teresa. (2002). Pedagogía de la diversidad. Madrid: UNED.
Taruffo, M. (2011). La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta.
Nieva, J., & Taruffo, M. (2010). La valoración de la prueba. Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons.
Villanueva, R. (2021). Imparcialidad, estereotipos de género y corrupción judicial. Derecho PUCP, (86), 363-392.
(2005). STC 6712-2005-PHC/TC
