Escrito por Alessandra Tomanguillo Vásquez (*), Socia del Estudio Avendaño Abogados [1]
El desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares requiere de la obtención de la denominada “Licencia de Funcionamiento”, cuyo otorgamiento es de cargo de las Municipalidades e implica la verificación de las condiciones de seguridad en edificaciones del lugar en el cual se brindarán los servicios. Este último aspecto se materializa en el llamado “Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones – ITSE”, que también es otorgado por las Municipalidades.
A propósito de los mencionados permisos, mediante la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI de fecha 16 de noviembre de 2021, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual – INDECOPI declaró como barrera burocrática ilegal la exigencia impuesta por la Municipalidad Distrital de Chilca a Engie Energía Perú S.A., consistente en que tramite y obtenga una Licencia de Funcionamiento (y, por ende, un Certificado ITSE) para desarrollar la actividad de “generación de energía eléctrica” en las Centrales Térmicas denominadas “Chilca 1” y “Chilca 2”, ubicadas en el Distrito de Chilca, Provincia de Cañete, Departamento de Lima.
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI indicó que no correspondía obtener una Licencia de Funcionamiento (y tampoco un Certificado ITSE) para las Centrales Térmicas, por las razones que indicamos a continuación:
“(…) este Colegiado verifica que las centrales termoeléctricas, como la Central Termoeléctrica Chilca 1, están conformada por máquinas que, interconectadas entre sí, permiten la generación de energía eléctrica y que no implican obras de carácter permanente construidas sobre un predio. Asimismo, se observa que las instalaciones de las centrales termoeléctricas en sí mismas no albergan a la persona humana.
84. En ese sentido, las instalaciones que conforman una central termoeléctrica no tienen las características de una edificación según la definición prevista en la Ley 29090, y, (…) tampoco se encuentran dentro de una edificación que pueda ser el objeto de la inspección en seguridad de edificaciones” (el subrayado y énfasis es agregado).
La Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI tiene efectos particulares y, en consecuencia, resulta aplicable únicamente al caso concreto de Engie Energía Perú S.A. [2] (empresa denunciante).
A pesar de lo anterior, la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI resulta sumamente importante para establecer cuál es el objeto de la Licencia de Funcionamiento y del Certificado ITSE. Y es que en la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI se analizan las disposiciones específicas de la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM, Reglamento de ITSE, Resolución Jefatural Nº 016-2018-CENEPRED/J, Manual de Ejecución de ITSE, Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2019-VIVIENDA, dando cuenta de los requisitos que debe cumplir el “establecimiento” objeto de una Licencia de Funcionamiento y Certificado ITSE.
Con ocasión de la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI, en el presente artículo nos referimos a los criterios y definiciones que deben tenerse en cuenta para determinar cuándo resulta exigible tramitar y obtener Certificado ITSE y, por ende, una Licencia de Funcionamiento.
Lo primero que debe tenerse en cuenta son las competencias municipales con relación al otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento y del Certificado ITSE.
Sobre la Licencia de Funcionamiento, de conformidad con el numeral 3.6 del artículo 79º de la Ley Nº 27972, las Municipalidades Distritales tienen competencia única y exclusiva para autorizar la apertura de los establecimientos ubicados en su jurisdicción.
Literalmente, el numeral 3.6 del artículo 79º de la Ley Nº 27972 indica:
“ARTÍCULO 79.- ORGANIZACIÓN DEL ESPACIO FÍSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones:
(…)
3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:
(…)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: (…) 3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación” (el subrayado es agregado).
En cuanto al Certificado ITSE, el artículo 4º del Reglamento de ITSE establece que las Municipalidades Distritales tienen competencia respecto de la ejecución de las diligencias de ITSE de su jurisdicción. Expresamente, el artículo 4º del Reglamento de ITSE señala:
“Artículo 4.- Competencias
Los Gobiernos Locales son competentes para ejecutar las ITSE, ECSE y VISE, de acuerdo a lo siguiente:
4.1. La Municipalidad Distrital, en el ámbito de su jurisdicción:
a) Establecimiento Objeto de Inspección que requiere o no de licencia de funcionamiento.
b) Espectáculos Públicos Deportivos y No Deportivos de hasta tres mil (3,000) personas.
4.2. La Municipalidad Provincial y la Municipalidad Metropolitana de Lima:
4.2.1 En el ámbito del Cercado:
a) Establecimiento Objeto de Inspección que requiere o no de licencia de funcionamiento.
b) Espectáculos Públicos Deportivos y No Deportivos de hasta tres mil (3,000) personas.
4.2.2 En el ámbito de la Provincia, incluyendo los distritos que la conforman, realizan la evaluación de las condiciones de seguridad en Espectáculos Públicos Deportivos y No Deportivos mayores a tres mil (3,000) personas.” (el subrayado es agregado).
En ese sentido, las Municipalidades Distritales son las competentes para otorgar la Licencia de Funcionamiento y el Certificado ITSE, así como exigir y fiscalizar que se cuente con dichos permisos.
Sobre el particular, el artículo 13º de la Ley Nº 28976 precisa lo siguiente:
“Artículo 13.- Facultad fiscalizadora y sancionadora
Las municipalidades deberán realizar las labores de fiscalización de las actividades económicas con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los titulares de las licencias de funcionamiento conforme a ley, incluyendo las obligaciones derivadas de las inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones, pudiendo imponer las sanciones a que hubiera lugar en el caso de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.” (el subrayado es agregado).
No contar con una Licencia de Funcionamiento y/o un Certificado ITSE, para aquellos casos en los que corresponde, conlleva la clausura inmediata de los establecimientos que estén operando sin contar con tales permisos. Esta es una infracción típica en los Cuadros de Infracciones y Sanciones de las Municipalidades Distritales. Por ejemplo, en el caso de la Municipalidad Distrital de Miraflores.
En efecto, en el Cuadro de Infracciones y Sanciones de la Municipalidad Distrital de Miraflores, aprobado mediante la Ordenanza Nº 480-MM, se contemplan las siguientes infracciones:
1) Infracción identificada con el Código 07-101: “Por carecer de Licencia de Funcionamiento”. Esta infracción tiene asociada una multa equivalente a dos (2) U.I.T. y contempla como medida complementaria la clausura.
2) Infracción identificada con el Código 21-116: “Por no contar los establecimientos comerciales y/o de servicios, con Certificado de Seguridad en Edificaciones”. Esta infracción tiene asociada una multa equivalente a una (1) U.I.T. y contempla como medida complementaria la clausura.
Y es que, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley Nº 28976, se encuentran obligados a obtener una Licencia de Funcionamiento todos aquellos agentes que desarrollen -con o sin finalidad de lucro- actividades de comercio, industriales y/o de servicios; de manera previa a la apertura o instalación de los establecimientos en donde se ejecuten tales actividades.
Literalmente, el artículo 4º de la Ley Nº 28976 señala:
“Artículo 4.- Sujetos obligados
Están obligadas a obtener licencia de funcionamiento las personas naturales, jurídicas o entes colectivos, nacionales o extranjeros, de derecho privado o público, incluyendo empresas o entidades del Estado, regionales o municipales, que desarrollen, con o sin finalidad de lucro, actividades de comercio, industriales y/o de servicios de manera previa a la apertura, o instalación de establecimientos en los que se desarrollen tales actividades”.
Nótese que todos los establecimientos deben contar con Licencia de Funcionamiento y Certificado ITSE. La pregunta que surge de inmediato es ¿qué se entiende por establecimiento?
La Ley Nº 27972 no define qué debe entenderse por “establecimiento”. El artículo 2º de la Ley Nº 28976 sí se encarga de este tema y señala lo siguiente:
“Artículo 2.- Definiciones
Para los efectos de la presente Ley, se aplicarán las siguientes definiciones:
(…)
b) Establecimiento.- Inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de permanente, en la que se desarrollan las actividades económicas con o sin fines de lucro” (el subrayado es agregado).
Al aludir a inmueble o parte de inmueble, no existe mayor discusión del objeto de una Licencia de Funcionamiento. Es más, la norma antes citada da cuenta que la autorización de funcionamiento debe corresponder a un único inmueble o a un área comprendida en el inmueble. No puede involucrar a más de un predio pues el artículo 2º de la Ley Nº 28976 no contempla esta posibilidad.
El problema se presenta cuando el artículo 2º de la Ley Nº 28976 alude a “instalación”. Respecto de este punto, en la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI se indica lo siguiente:
“74. En ese sentido, un establecimiento solo puede ser un inmueble, parte del mismo o una instalación; sin embargo, la Ley 28976 no define a la “instalación” y, como ha señalado la denunciante, no es claro qué se debe entender por “instalación”. Por lo tanto, es necesario considerar la Ley 28976 en su conjunto.
75. El literal c) del artículo 7 de la Ley 28976 dispone que uno de los requisitos para obtener una licencia de funcionamiento es presentar una Declaración Jurada del cumplimiento de las condiciones de seguridad en la edificación, si la edificación es calificada con riesgo bajo o medio, o la documentación señalada en el Reglamento ITSE si la edificación es calificada con riesgo alto o muy alto.
76. Asimismo, en su artículo 6, la Ley 28976 dispone que, para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, la municipalidad sólo evaluará dos aspectos: Zonificación y compatibilidad de uso, y las condiciones de Seguridad de la Edificación” (el subrayado es agregado).»
Nótese que INDECOPI reconoce que debemos acudir a la regulación de las condiciones de seguridad en edificaciones que se evalúan para otorgar una Licencia de Funcionamiento, a fin definir el objeto de este último permiso.
Teniendo en cuenta lo anterior, debemos remitirnos al artículo 2º del Reglamento de ITSE, según el cual el establecimiento que es objeto de inspección por el municipio está constituido por aquella edificación que se encuentra implementada para la actividad a desarrollar.
Literalmente, el artículo 2º del Reglamento de ITSE señala:
“Artículo 2.- Definiciones
Para efectos de la aplicación del Reglamento, los términos que se indican a continuación tienen los siguientes alcances:
(…)
I. ESTABLECIMIENTO OBJETO DE INSPECCIÓN: Edificación donde laboran o concurren personas y que se encuentra implementada para la actividad a desarrollar. Comprende dos tipos de establecimientos: aquellos que requieren de licencia de funcionamiento y aquellos que no.”
Es más, el literal g) del artículo 2º del Reglamento de ITSE establece que la “edificación” sobre la cual recaerá el Certificado ITSE y, en consecuencia, la Licencia de Funcionamiento, está constituida por una obra de carácter permanente cuyo destino es albergar actividades humanas:
“Artículo 2.- Definiciones
Para efectos de la aplicación del Reglamento, los términos que se indican a continuación tienen los siguientes alcances:
(…)
g. EDIFICACIÓN: Obra de carácter permanente cuyo destino es albergar actividades humanas. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.”
Adviértase que el literal g) del artículo 2º del Reglamento de ITSE delimita el ámbito de aplicación del Certificado ITSE, precisando que alude a aquel establecimiento sobre el cual se despliegue actividad humana. No se trata pues, de cualquier obra o instalación ubicada en el predio, sino de aquellas edificaciones en las que efectivamente concurran personas y/o se realice una actividad humana. Y es que el objetivo es resguardar la seguridad de tales personas en la edificación en la cual desplegarán sus funciones.
En esa misma línea, el artículo 57º del Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, aprobado por Decreto Supremo Nº 029-2019-VIVIENDA, define a la “edificación” como el resultado de construir una obra de carácter permanente cuyo destino es albergar a la persona en el desarrollo de sus actividades.
De este modo, solo los espacios que califican como obra carácter permanente y cuyo destino es albergar a la persona en el desarrollo de sus actividades requieren de un Certificado ITSE.
El Certificado ITSE es justamente uno de los presupuestos de la Licencia de Funcionamiento; por lo que queda claro que este permiso se refiere exactamente a lo mismo, esto es, aquella edificación que alberga actividad humana.
En consecuencia, las Municipalidades Distritales podrán exigir un ITSE sobre las instalaciones que constituyan una obra de carácter permanente que albergue actividad humana. Solo estas últimas serán objeto del Certificado ITSE y, por ende, de la Licencia de Funcionamiento. Respecto de las instalaciones que no cumplan con lo anterior, no se tendrá la obligación de obtener dichos permisos.
Considerando lo indicado en el párrafo precedente, cabe preguntarnos ¿qué tipo de obras o instalaciones son aquellas que no involucran el desarrollo de una actividad humana y, en consecuencia, no requieren de Certificado ITSE y Licencia de Funcionamiento?
Un ejemplo de ello es precisamente el caso de las Centrales Térmicas, que fueron analizadas en la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI.
Una central térmica es una instalación cuyo fin es generar energía eléctrica por medio de maquinaria y equipos auxiliares interconectados, que incluso operan sin la necesidad de un personal específico o permanente, salvo para el mantenimiento periódico respectivo. De este modo, dichas instalaciones no albergan actividad humana alguna. Se trata de maquinaría interconectada que opera sin intervención de personal. Siendo ello así, no será necesario contar con un Certificado ITSE y tampoco con una Licencia de Funcionamiento, toda vez que no nos encontramos ante una edificación destinada albergar personas en el desarrollo de sus actividades.
Bajo la evaluación del INDECOPI, para el funcionamiento de una Central Termoeléctrica bastará contar con la autorización sectorial respectiva (en este caso, la autorización del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN), no siendo necesario tramitar un requisito adicional ante la Municipalidad Distrital.
De este modo, en la Resolución Nº 0657-2021/SEL-INDECOPI de fecha 16 de noviembre de 2021, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI deja constancia que el sistema de inspección de seguridad (ITSE) está enteramente basado en edificaciones. Por tanto, cualquier tipo de instalación que no constituya una edificación -en los términos del Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM y del Reglamento de la Ley Nº 29090- no requerirá de un Certificado ITSE y, por tanto, tampoco corresponderá obtener una Licencia de Funcionamiento.
En suma, podemos afirmar que la obligatoriedad de tramitar y obtener un Certificado ITSE y una Licencia de Funcionamiento recae exclusivamente en aquellas instalaciones que califiquen jurídicamente como una “edificación”, debiendo tratarse de una de carácter permanente, implementada para el desarrollo de una determinada actividad humana y donde concurran personas para realizar el servicio para el que está acondicionado la edificación.
(*) Sobre la autora: Bachiller y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Socia del Estudio Avendaño Abogados.
[1] El presente artículo contó con la colaboración de Guadalupe Diaz, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y practicante del Área Inmobiliaria del Estudio Avendaño Abogados.
[2] Sobre este asunto, el numeral 1 del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, señala que en los procedimientos iniciados a pedido de parte en los que la Comisión o la Sala, de ser el caso, declara la ilegalidad de barreras burocráticas materializadas en actos administrativos, se dispone su inaplicación al caso concreto en favor del denunciante.
