Como se ha podido observar por varios autores peruanos, en nuestra jurisprudencia se aprecia un notable desconocimiento de lo elemental en materia de responsabilidad civil con la consecuencia perniciosa para las víctimas de los daños de negligencia médica. Situaciones como la no distinción entre responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva que se acumulan de manera promiscua, o el no poder distinguir que la responsabilidad civil médica tiene naturaleza contractual en casos tan claros como la asistencia o la prestación de servicios por parte de una clínica, grafican lo antedicho sobre la carencia de sustento jurídico de las sentencias nacionales.

En el mismo sentido, desconocer el significado del artículo 1762 del Código Civil referido a la solución de  asuntos profesionales o problemas técnicos de especial dificultad y su correcta o razonable aplicación son situaciones que deben ser corregidas y enmendadas por la judicatura nacional. Si a lo antes descrito, que son criterios básicos en la materia de responsabilidad civil de los profesionales y de los médicos en particular, le sumamos el tiempo que demora un proceso judicial o arbitral, la dificultad probatoria de los damnificados, el desconocimiento y hasta la indiferencia para hacer un esfuerzo al momento de cuantificar los daños no patrimoniales por parte de los magistrados, el panorama se vuelve aún más desolador para las víctimas de los daños médicos y contra los propios médicos que ven en el proceso un tortuoso camino.

No puedo dejar de mencionar que en nuestro país no existe un sistema de salud. Ésta es una circunstancia que no puedo omitir. Si bien existen valiosos profesionales de la salud altamente comprometidos con la salud de sus pacientes, ellos se ven confrontados a una realidad penosa y de ineficiencia estatal que genera una obstrucción de sus aspiraciones de enrumbar la medicina al cumplimiento de sus fines. Esta abdicación del Estado de su papel fundamental hace que los médicos valiosos migren a situaciones más acordes con sus necesidades materiales y en una gran cantidad de casos se conviertan en una pieza más de un sistema privado que ve en la rentabilidad el único incentivo para su desarrollo precarizando de esta manera la actividad médica. El Estado, sus funcionarios, sus empleados han abandonado la formación o el fortalecimiento de un sistema de salud y lo que existe es una inercia que se mantiene de la manera más descarnada y que no hace vislumbrar un cambio en la atención médica y una disminución de los eventos adversos o del accidente médico a tasas razonables.

Situaciones de mala praxis, a manera de referencia

A una mujer se le hace la ligadura de trompas y al siguiente mes de la operación, concibe un hijo y se ve obligada a procrearlo cuando no estaba planificado y atraviesa por una precaria situación económica. Un hombre es diagnosticado con VIH haciéndolo padecer psíquicamente, cuando no tenía esta enfermedad. Se queda un pedazo de gasa en la vagina de una mujer. Otro pedazo de gasa está alojado por seis años en el glúteo izquierdo de un hombre. Una espátula está en el interior del cuerpo de un hombre. El recurrente caso del anestesista que se equivoca y provoca la muerte de una persona.  Un septuagenario sufre la amputación de la pierna equivocada en un Hospital del Seguro Social. Una cirugía estética mal practicada produce que una persona tenga que someterse a diálisis de por vida. Una operación de vesícula casi provoca la muerte de una mujer. Un paciente entra sin ninguna enfermedad a un nosocomio y sale con una infección producto de la falta de asepsia de la estructura sanitaria. Una clínica no quiere atender a una persona por no estar coberturada con un seguro y luego, por el tiempo perdido, esta persona quede lesionada de por vida. Una mujer “contrata” a una clínica especializada en reproducción humana asistida para facilitar la procreación de un hijo y éste sale con deficiencias físicas.

Estos casos, y muchos más, se presentan de manera permanente en nuestros hospitales y clínicas. Es realmente desgarrador apreciar la falta de protección de los pacientes frente a las negligencias médicas o frente a los sistemas de salud colapsados o ante la inexistencia de un sistema de salud cuya falencia8 produce daños en los enfermos y en sus familiares. ¿Será el seguro médico una solución a estos dramáticos  casos?  ¿O será un producto de la demagogia congresal? Mi respuesta es la afirmación a la segunda pregunta. Implica una evasión a las responsabilidades del Estado para mejorar la salud pública en el Perú.

La asimetría informativa y la problemática de la responsabilidad civil médica

El paciente se encuentra en una situación de asimetría informativa frente al médico y frente a la clínica u hospital [1]. No se les puede pedir a los pacientes y a los profesionales médicos que actúen como iguales, no lo son. Por lo tanto, el paciente se encuentra en una severa desventaja frente a la estructura sanitaria clínica, hospital o consultorio médico), ya que no puede, en un proceso, acreditar el dolo o la culpa inexcusable del médico que hace la historia clínica, que tiene la experiencia, la ciencia para la que ha estudiado. El paciente está supeditado a una intuición razonable pero que procesalmente no es suficiente para atribuir la responsabilidad al médico y por la tanto a la estructura sanitaria. Éste es el aspecto referido a la carga de la prueba que se encuentra previsto en la responsabilidad civil contractual, en donde, en este caso, el paciente tiene que acreditar el dolo o la culpa inexcusable tal como está previsto en el artículo 1330 de nuestro Código Civil [2]. ¿Debemos aceptar tal aseveración legislativa? ¿Debemos someternos a esta imposición normativa que genera situaciones de extrema injusticia?

La culpa y el dolo son asimilados a la responsabilidad subjetiva y a las llamadas obligaciones de medios, mientras que la responsabilidad objetiva expresada en el riesgo profesional o en el riesgo de la empresa, son asimilados a las obligaciones de resultado; criticada división tradicional francesa que se opone al argumento sustentado en que toda obligación busca un resultado.

Aspecto importante por el debate académico suscitado y por la complejidad de su aplicación práctica es el del el artículo 1762 del código civil por el cual los médicos son exonerados de culpa leve cuando se trate de asuntos profesionales o problemas técnicos de especial complejidad y solamente van a responder por dolo o culpa inexcusable. Sin embargo, este artículo ha sido, y es, muy criticado pues ante situaciones de asimetría informativa, como la estudiada, un médico puede alegar la complejidad técnica o la especial dificultad de una intervención que no tiene tales características y de esta manera el paciente tiene dificultosamente que probar el dolo o la culpa inexcusable, pues la culpa leve no se presume. El médico, de esta manera, se encuentra más que protegido porque el factor de atribución utilizado en el caso de responsabilidad médica es subjetivo tal como lo prescribe la Ley General de Salud y también tiene un instrumento jurídico para no afrontar la atribución de responsabilidad mediante la invocación del artículo 1762 del Código Civil referido. No me parece adecuado, pues se deja en indefensión a los pacientes y no se les permite una “lucha justa”, máxime cuando se pretende invocar la denominada “prueba diabólica” para acreditar el dolo o la culpa inexcusable, en el sentido que el dañado, es decir, el paciente – o su familiar en caso de fallecimiento-, debe soportar la carga probatoria del dolo o la culpa inexcusable (recordemos que según el art. 1762 c.c. la culpa leve no se presume) cuando conocemos de la asimetría informativa existente entre la estructura sanitaria o el médico y el paciente dañado.

Otro aspecto importante es el de las infecciones intrahospitalarias como, por ejemplo, la transmisión del VIH u otras infecciones o virus que se presentan en los nosocomios y que no corresponden a la intervención quirúrgica o a la actuación del médico propiamente dicha. La infección intrahospitalaria, como decimos, no tiene que ver con el acto quirúrgico, es un hecho exógeno a la actividad del médico, sin embargo el daño al paciente, o a un familiar del mismo, se presenta por haber estado en contacto con la estructura sanitaria, con sus ambientes o con el propio material médico, lo que les ha generado una infección, por alguna bacteria o virus que se encuentre en el ambiente o en los instrumentos médicos, que, por ejemplo, carezcan de la asepsia necesaria y por lo tanto produzcan infecciones o patologías a veces irreparables, como el contagio de la hepatitis “C”. ¿Cómo responde el derecho frente a una afectación de esta naturaleza?

De otro lado, considero necesario referirme a la jurisprudencia administrativa en materia de mala praxis médica pues la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala del INDECOPI tienen una gran experiencia en esta materia y sus resoluciones son más homogéneas e informadas que las del Poder Judicial.

* El presente forma parte de un artículo mucho más amplio, de carácter inédito

[1] Desde otra perspectiva, la del análisis económico del derecho: BULLARD, Alfredo, “La Asimetría de la Información en la contratación. A propósito del dolo omisivo” en Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 299 – 331. Este autor señala: “En realidad, la teoría de la asimetría informativa no es, sino, la otra cara de la teoría de la imprevisión. En ambos casos, lo que está en juego son eventos que hacen que el contrato sea más costoso para una de las partes de lo que ésta podría esperar”