Los médicos se encuentran en constantes desafíos respecto a las nuevas técnicas de curación para hacer frente las enfermedades que por ahora no tienen una cura. Sin embargo, el privilegio de su profesión no puede ser visto como una excusa, debido la gran cantidad de casos de negligencia médica y los pacientes son los encargados de probar que en ellos se ha ocasionado un daño derivado de las actuaciones médicas. Con la finalidad de desarrollar una perspectiva diferente presentaremos un breve apunte comparativo entre los sistemas de responsabilidad civil en el ámbito sanitario en materia probatoria y su evolución a favor del paciente.

En Francia, se respeta el sistema sobre la base de la culpa, por ello, es idóneo prevenir las ocasiones del daño a través del sujeto activo, en nuestro caso, los médicos y dependiendo del grado de control que éste tenga podrá ser llamado a responder puesto que este sujeto tiene la capacidad de prevenir los efectos y las consecuencias que derivan de su propia conducta[1]. Se asume que éste es quien está en la mejor posición del dominio de la técnica y ante la imposibilidad de poder probar “la culpa”, se señala que se debe recurrir a una presunción de hecho. Esta es la presunción Faute Virtualle[2] que consiste en afirmar la responsabilidad del sujeto cuando es extremadamente difícil demostrar la imprudencia, la impericia o la negligencia del médico. En 1960, se aplicó uno esta presunción fáctica a un caso donde un neonato habría sufrido un corte en un nervio facial durante una operación por cesárea. El Tribunal de primera instancia condenó al pago del resarcimiento al médico sobre la base de esta presunción de culpa derivada de la extrañeza de la situación (Normalmente, los niños que nacen por cesárea no sufren de cortes en la cara).

De otro lado, en Alemania, la Corte Constitucional Alemán (Bundesverfassungsgericht) en una famosa sentencia de 1979 introdujo el uso correcto para casos concretos de responsabilidad médica una prueba especial: la Anscheinsbeweis que implica una presunción que utiliza en las hipótesis donde es posible probar que el daño producido hacia la víctima como resultado del tratamiento y es consecuencia típica de un error médico[3]. Dicha presunción está sobre la base del cálculo de una probabilidad derivada de la observación de la experiencia pasada. Esto comporta una verdadera y propia responsabilidad objetiva en cabeza del médico o del hospital, como los daños ocasionados por la mala organización, entre otras. Cabe agregar, que esto no es una inversión de la carga de la prueba, sino un supuesto especial donde se presume que el daño fue cometido por el médico porque la probabilidad de error era baja o casi nula. La inversión de la carga de la prueba, se invierte por mandato de la ley. Entonces, la carga probatoria de la victima pasa a quien ocasiona el daño y este debe probar que no lo ocasionó aportando una prueba liberatoria de responsabilidad. En cambio, en laAnscheinsbeweis se debe aportar una contra prueba que ataque la probabilidad que dicho evento se produjo por una causa no imputable al médico (Por ejemplo: un hecho extraño).

En el Perú, no hemos llegado a un desarrollo jurisprudencial tan elevado que nos ayude con alguna de las presunciones antes mencionadas. Sin embargo, podemos alegar, el dominio de la técnica, por parte del médico, en operaciones donde la técnica es lograda y el riesgo de un daño es mínimo o casi nulo. En estos casos, se puede sostener que hay una culpabilidad presunta del médico[4][5]. Por lo tanto, una recomendación para nuestros jueces civiles es que comiencen aplicar esta presunción (por ejemplo, que un paciente vaya al dentista por una extracción de muela y muera por esa intervención). Con este razonamiento se podría tutelar a los pacientes evitando abusos en procesos de responsabilidad civil médica, donde la victima debe probar el daño[6], pero para remediar esta situación se podrá alegar el domino de la especialidad para operaciones sencillas. En suma, para evitar lo que sucede con en la versión castellanizada de este artículo: Todo el mundo miente, incluso los médicos, démosle a los pacientes, por lo menos, esta presunción procesal.

[1]CHABAS, Francois. “La responsabilità del medico per i danni causati nell’esercizio della professione, nel diritto francese”. En: Responsabilità civile e previdenza. Nro. 1, 1988, p.3-p.4. El autor sostiene que si bien es cierto no existe uniformidad en la jurisprudencia, puesto que pueden haber supuestos que se regulen en las situaciones del hecho ilícito, y también se pueden aplicar las reglas que rigen a los contratos. Esto es la normativa por hecho ilícito que se aplica como excepción. Se presupone un contrato.