César Hugo Fernández Silva (*)
“Lo que para un oficial es el honor, para el campesino la propiedad, es para el comerciante el crédito” (Rudolf von Ihering)
I. Introducción
El presente trabajo busca sintetizar los puntos nucleares que se trataron en el Séptimo Pleno Casatorio Civil (en adelante Séptimo Pleno), cuyo propósito fue dirigir una correcta interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil peruano. Es decir, se buscará determinar si el derecho de propiedad no inscrito prevalece frente el derecho de crédito inscrito en forma de embargo, este último, en forma de medida cautelar o acto ejecutivo, dependiendo del estado del proceso. De esa manera, se hará hincapié en la naturaleza de ambos derechos enfrentados.
Posterior al análisis del Séptimo Pleno, se realizará una crítica constructiva al mismo, y se planteará una postura personal, con la esperanza de propiciar debate para futuras discusiones al respecto. En ese sentido, se inicia desde una óptica retrospectiva en el tiempo, esto es, desde un panorama anterior a la emisión del Séptimo Pleno Casatorio Civil, teniendo en cuenta, a la jurisprudencia, a la doctrina y al derecho comparado, sobre todo el español. Finalmente, se precisará si se cumplen las expectativas en relación a la seguridad jurídica y por ende predictibilidad en el tema abordado por el Séptimo Pleno.
II. El panorama anterior al Sétimo Pleno Casatorio Civil
2.1. En la jurisprudencia y la doctrina
Es deber evidenciar la incertidumbre con la siguiente incongruencia entre la Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Mediante Casación n.° 5135-2009-Callao, de fecha 03 de marzo de 2014, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se emite una decisión favorable al embargo, siendo quizá la sentencia más importante de esta década que privilegió al crédito. Luego de dos meses, se resalta que, la misma Sala emitió la Casación n.° 3414-2003-Lima, la cual fue publicada el 15 de mayo de 2014, resolviendo a favor de a la propiedad no inscrita.
Para Gonzales Barron[1], la propiedad no inscrita debe imponerse al embargo inscrito, toda vez que el derecho de propiedad ostenta la protección constitucional que le corresponde a un derecho fundamental.
2.2. En el derecho comparado
En el ámbito jurídico español, se hace “[…] referencia a la aplicación de las normas del Derecho Civil, con exclusión de las normas del Derecho Registral”. (Ronquillo Pascual, 2016, p. 49). En esta región de Europa, se centraron los argumentos en que el acreedor, de ningún modo, puede embargar bienes que no son propiedad de su deudor, siendo además insuficiente que el bien a embargar sea inalienable. Debe pertenecer al ejecutado.
Así, al finalizar el siglo pasado, el jurista español Manuel Peña Bernardo de Quirós, plantea una serie de argumentos a favor de la propiedad no inscrita, entre los cuales encontramos: i) no es posible aplicar el principio de fe pública registral a fin de tutelar al acreedor embargante, ii) el acreedor no puede embargar bienes que no son de su deudor[2], iii) el acto diligente del acreedor se traduce en la interposición oportuna de la demanda de tercería de propiedad.
El sistema francés se encuentra en similares condiciones que la nuestra, pues la regla de la inoponibilidad de los títulos no inscritos está contenida en diversas normas de su Código Civil y, sobre todo, en el Decreto n.° 55-22 del 4 de enero de 1955 que en sus artículos 28 y 30 amplia la lista de derechos que deben ser publicitados a través del Registro. Se establecen tres categorías distintas: actos que deben inscribirse bajo pena de inoponibilidad; actos que deberían inscribirse bajo pena de indemnización de daños y perjuicios; y actos que facultativamente pueden inscribirse (Talma Charles, 2001, p. 322).
En el sistema registral italiano no rige el principio de legalidad, es decir, los títulos presentados no estarían debidamente examinados por los registradores competentes, ya que no sería función de ellos calificar la legalidad de documentos en cuya virtud se solicita la transcripción. Tampoco el sistema de organización registral utiliza el criterio del folio real para los inmuebles, por ende, aunque se establezca el requisito de la continuidad de la transición del bien, esta no contempla a plenitud el principio de tracto sucesivo dentro del historial del inmueble (Anaya Castillo, 2017, p. 198).
III. Análisis del Sétimo Pleno Casatorio Civil
3.1. Aplicabilidad del segundo supuesto del artículo 2022 del Código Civil
El artículo 2022 del Código Civil, cuenta con dos supuestos distintos, el primero, se refiere a la oponibilidad de derechos reales de la misma naturaleza, mientras que el segundo, hace mención al enfrentamiento de derechos de distinta naturaleza. Este último supuesto es una norma de remisión pues solo indica cuáles serían las reglas para solucionar el conflicto entre ambos derechos, al remitir a las disposiciones del derecho común; es decir, las normas del Código Civil. Por tanto, al existir conflicto entre derechos de distinta naturaleza, de ningún modo podría resolverse el mismo con las normas del derecho registral, al no pertenecer este al derecho común, al ser especiales, no pertenecen al cuerpo normativo del Código Civil.
Por tanto, en el caso de enfrentamiento entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito para proteger el cumplimiento de un crédito, debe considerarse lo dispuesto por los principios consensualitas de la adquisición de la propiedad. Son derechos de distinta naturaleza, el derecho de propiedad es un derecho real, mientras que el embargo, carece de sustantividad propia, pues representa al derecho de crédito, que es de carácter personal.
3.2. Reglas vinculantes del Séptimo Pleno Casatorio Civil
La primera regla señala lo siguiente:
En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.
En ese sentido, es deber recordar que el artículo 245 del Código Procesal Civil establece que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: i) la muerte del otorgante; ii) la presentación del documento ante funcionario público; iii) la presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas; iv) la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y, v) otros casos análogos. Dicha disposición también señala que, excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.
La segunda regla establece:
El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.
De oficio, los jueces de primera instancia actúan medios de prueba para determinar la fecha cierta, para no perjudicar -en caso de fraude- al demandado con crédito inscrito. Ante el riesgo de fraude y la falta de convencimiento y certeza de la veracidad de los documentos presentados, la Corte considera que será necesario que el juez efectué actos procesales conducentes a la verificación de la regularidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presentaría el tercerista en su demanda.
Finalmente, como tercera regla:
En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme a sus atribuciones.
Si de los medios actuados en el proceso no se genera verosimilitud o de encontrar falsedad en los documentos presentados por el tercerista, se activa la tercera regla, que no es más que la consecuencia de una acción contraria a derecho que realiza el tercerista.
IV. Comentario final
La materia del Pleno bajo comentario, versa en el enfrentamiento de un derecho real (la propiedad) con un derecho personal (el embargo inscrito que sirve para el cumplimiento del crédito).
A decir de Monroy Gálvez[3], la segunda parte del artículo 2022 del CC resulta ser “un nada”, pues es una norma de remisión que no tiene meta, porque no conduce a ningún dispositivo que dé solución al caso en concreto. Metafóricamente, sostiene que la segunda parte del artículo 2022 del CC “es un cuchillo sin mango, que le falta hoja”. Estas declaraciones guardan relación con las críticas hechas al Séptimo Pleno en el sentido de que, resulta ser el dispositivo citado una norma de remisión, pero no dice a donde se remite, sino que se basa en un término subjetivo y no definido por el ámbito sustantivo, “el derecho común”. Por lo que, el artículo 2022, segundo supuesto, requiere la aplicación exclusiva de las normas del Código Civil.
La legislación, entonces, tiene por fin proteger a quien tiene la diligencia de inscribir su derecho para oponerlo frente a terceros y por tanto generarle seguridad jurídica. Sin embargo, esta idea es rebatible puesto que no necesariamente se apartó del consenso como mecanismo de transmisión de la propiedad, sino que, los juzgadores proveyeron el fraude o colusión para evitar el pago del crédito; pues resultaría muy fácil, que, sin importar la fecha cierta, se levante la medida cautelar de embargo haciendo un uso abusivo del derecho basado en una mala fe.
El mismo criterio se adoptó en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, pero a la inversa. En ese caso, pese que el propietario quería desocupar su bien, el posesionario no argumentó contar con un documento que avala su posesión, lo que no impedía que ese documento (de fecha cierta o no) sea nulo o fraudulento. Es así que se dio como regla que el juez pueda revisar la validez del contrato con el cual hace defensa posesoria. El mismo criterio se aplicó en el caso sub análisis.
Lo sostenido por Flaminio Vigo Saldaña es que, “la oponibilidad de los derechos no debe darse en consideración a la naturaleza de los derechos contrapuestos sino en mérito de la publicidad que hayan adquirido” (2009, p. 75). Este es un argumento serio y, de cierto modo, tiene mucha lógica; sin embargo, siempre existirá un tercero que pierde ilegítimamente para beneficiar a otro justiciable.
Para la propiedad, no se exige inscripción sino el nacimiento del derecho. Así también debe adoptarse el mismo criterio para el crédito, es decir, no debe surtir efectos con la inscripción, sino con el nacimiento que es el contrato inter partes. De esa forma, estaríamos limitando los derechos inherentes a la propiedad pues existiría incertidumbre en el circuito económico de trasferencia de derechos reales.
Desde otro enfoque, si se quiere proteger el crédito, se debe de contratar con garantías inscritas (erga omnes), como la hipoteca, por ejemplo.
Así, concluimos en algo innegable: nadie está obligado a pagar las deudas de un tercero, estas son personalísimas. Entonces mientras que los derechos reales tienen como atributo la persecución (rei persecutoria) y transmisibles mortis causa, los derechos personales no. Además, estos últimos pueden recaer en un dar, hacer o no hacer, mientras que el derecho real da nacimiento a una obligación de no hacer (de los demás) de carácter erga omnes.
[1] https://legis.pe/propiedad-no-registrada-vs-embargo-inscrito-vii-pleno-casatorio-civil-gunther-gonzales-barron/
[2] Manuel Peña B. señala que “Es presupuesto del embargo que el bien, cuando el embargo se practica, sea del deudo, y se refuerza este argumento con respaldo jurisprudencial, citándose una sentencia del 13 de diciembre de 1982 cuya máxima es como sigue: ‘El embargo solo es posible sobre bienes del deudor ‘que estén incorporados a su patrimonio en tal momento’” (ibídem, p. 603).
[3] En ponencia realizada en la Corte Superior de Justicia del Callao
V. Lista de referencias
Álvarez Caperochipi, J. A. (2014). Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Lima: Jurista Editores.
Anaya Castillo, J. (2017). El conflicto entre la propiedad no inscrita y el crédito con anotación de embargo. Lima: Instituto pacíficos.
Peña Bernardo De Quirós, M. (1999). Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Madrid: Centro de Estudios Registrales Madrid.
Ronquillo Pascual, J. J. (2016). De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil hubiese podido ganar en persuasión. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL, 37 – 63.
Talma Charles, J. (2001). La anotación preventiva de embargo como. Madrid: Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Vigo Saldaña, F. G. (Año 3, n.° 5 /2009). La posición de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: especial consideración de la seguridad jurídica y la fe pública registral. Revista Oficial del Poder Judicial.
(*) Sobre el autor: César Hugo Fernández Silva es trabajador jurisdiccional del Poder Judicial. Asimismo, es actualmente estudiante de posgrado en la Universidad Nacional de Cajamarca, en la maestría en Derecho Civil y Comercial.
