En ciertas ocasiones, posiciones o asuntos a discutirse en las juntas generales de accionistas son tales que, además de la labor del secretario de la junta, que se encarga de elaborar el acta, ameritan la presencia de un notario público a fin de que deje constancia de lo discutido y de los acuerdos adoptados con total validez e imparcialidad. Ello es útil puesto que impedirá posibles impugnaciones o resolverá cuestionamientos posteriores sobre lo discutido y acordado en junta, y redundará en una mayor transparencia, toda vez que el Decreto Legislativo del Notariado (DLN), aprobado por Decreto Legislativo Nº 1049, establece en su artículo 97 que “la autorización del notario de un instrumento público extra protocolar, […] da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta”. Asimismo, como señala Enrique Elías, “la presencia misma del notario en una junta general es un elemento que, en la práctica, contribuye sobremanera a su formalidad y seriedad, […] se convierte en un factor de suma importancia en las juntas conflictivas o de posiciones e intereses sumamente encontrados o en las que se toman acuerdos de gravedad o trascendencia.”[1]
Empero, este problema no es exclusivo de las juntas generales; puede presentarse también en el directorio de una compañía. No obstante, la Ley General de Sociedades (LGS) sólo hace referencia a la presencia del notario en el caso de las juntas. Es así que el artículo 138 de la LGS establece que “por acuerdo del directorio o a solicitud presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta […]”. Ello supone una lamentable omisión, toda vez que la presencia y aporte del notario en las sesiones de directorio puede resultar tan positiva como en la junta, y en ciertos casos este vacío normativo ha sido utilizado por las mayorías de directores para impedir el ingreso del notario (a solicitud de directores independientes o nombraos por accionistas minoritarios) a la sesión de directorio.
La función del notario público
El Decreto Legislativo del Notariado establece en su artículo 2 que “el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos […]”.
En el caso de las sociedades anónimas, la labor del notario presente en la junta general de accionistas es certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados en ellas, según lo establece el artículo 138 de la LGS. En palabras de Enrique Elías, su función es “certificar que la expresión de la voluntad social ha sido correctamente recogida en el acta [2]”. Particularmente, en relación con los actos societarios, el artículo 98 del DLN prevé que “el notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función”.
Posibilidad de que el notario asista a las sesiones de directorio
Si bien la Ley General de Sociedades no se refiere explícitamente a la presencia del notario en las sesiones de directorio (por lo que podría interpretarse que en aquellos casos no es posible solicitar a un notario que asista a la sesión), la solución se halla en el Decreto Legislativo del Notariado, el cual señala en el literal d) del artículo 94 que son actas extra-protocolares: “de juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas” (el énfasis es nuestro), por lo que prevé expresamente que el notario está habilitado para extender actas de directorios, siendo la única posibilidad (según lo establece el artículo 2 del DLN) que se encuentre físicamente en el lugar para presenciar los hechos. Es así que, en virtud de lo previsto en el DLN, el notario podrá asistir a todo tipo de actuaciones corporativas (incluidas las sesiones de directorio) para certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados y dar cuenta de los hechos ocurridos.
Toda vez que el marco normativo prevé esta posibilidad, aplicando analógicamente [3] el artículo 138 de la LGS podemos concluir que en el caso del directorio la presencia del notario debe ser dispuesta por su presidente, o puede ser solicitada no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la sesión por directores que representen cuando menos el veinte por ciento de los miembros del directorio (para ser consistentes con la analogía). De cumplir con estos requisitos, la presencia del notario no podría ser negada por el presidente o por los demás directores, ni ser sometida a votación, toda vez que esto podría ser utilizado como un mecanismo abusivo para que los directores ejecutivos o aquellos nombrados por el accionista mayoritario restrinjan los derechos de los directores independientes o nombrados por accionistas minoritarios.
Otra opción sería que el estatuto de la sociedad prevea la posibilidad de que el notario pueda asistir al directorio de serle requerido por el presidente del directorio o por un número mínimo de directores, de forma similar como el artículo 121 de la LGS señala que “[…] el estatuto […] [puede] disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales” a la junta general de accionistas. Ello sería deseable desde un punto de vista práctico, toda vez que evitaría controversias y cuestionamientos a la presencia del notario en las sesiones de directorio, y posible, ya que al no estar prohibido por la Ley General de Sociedades, se encuentra dentro de la libertad de organización de los accionistas para configurar el estatuto social según sus intereses.
Pago de honorarios
Para el caso de la presencia de notario en la junta general de accionistas, el artículo 138 de la LGS señala que “[…] en caso de que la solicitud sea formulada por los accionistas éstos correrán con los gastos respectivos”. Ello implica que si la solicitud fue presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general, por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, éstos deberán abonar los honorarios notariales. De lo contrario, de contarse con la presencia del notario por acuerdo del directorio, la sociedad será quien corra con los gastos por sus servicios.
Aplicando estas disposiciones al caso del directorio, consideramos que si la presencia del notario fuera dispuesta por el presidente del directorio, los gastos por sus servicios deberían ser asumidos por la sociedad. Caso contrario, si se tratase de una solicitud de al menos el veinte por ciento de los directores, los honorarios del notario deberán correr por cuenta de éstos, a fin de evitar, como en el caso de la junta, que los directores solicitantes abusen de este derecho y generen gastos innecesarios para la sociedad, y se vean disuadidos de utilizar esta valiosa herramienta (y derecho de las minorías) como medio entorpecedor de la marcha social. Una excepción a esta regla sería que la mayoría de los directores presentes en la sesión votasen a favor de que sea la sociedad quien asuma los gastos notariales. En caso de que la posibilidad de que el notario asista a las sesiones de directorio se encuentre prevista en el estatuto, éste podrá definir la forma de asunción de los gastos correspondientes.
[1] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Segunda edición. Trujillo: Normas Legales. 2000. p. 304.
[2] Ibídem.
[3] Los requisitos para la aplicación analógica (que se cumplen en este caso) son la existencia de una laguna del derecho (definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico), la semejanza esencial entre el hecho ocurrido en la realidad y el que describe el supuesto de la norma cuya consecuencia se desea aplicar, y la utilización restrictiva de la analogía (en particular de normas de sanción, prohibitivas y restrictivas de derechos). Adicionalmente, según el argumento a pari (arquetipo de la analogía), “donde hay la misma razón hay el mismo derecho”. (Ver: RUBIO CORREA, Marcial. “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Décima edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2009. pp. 260-272.)
Mariano Peró Mayandía. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
