En la actualidad dentro del Sistema Tributario Nacional se encuentran comprendidos los derechos arancelarios[1], los cuales tienen una finalidad extrafiscal, la cual es proteger la industria nacional[2]. Pueden ser, atendiendo a la base de imposición que se elija, de dos tipos[3]: derechos ad valorem (ADV), y derechos variables adicionales (DVA).

Los ADV fijan su base imponible considerando el valor de la mercancía determinado según el Sistema de Valoración vigente[4], asimismo su alícuota está determinada en el Arancel de Aduanas[5].

De otro lado, los DVA tienen naturaleza de derechos específicos[6] por que fijan su base imponible de acuerdo a cierta cantidad de dólares americanos a pagar por tonelada métrica de la mercancía importada. Están determinados en el Decreto Supremo N° 115-2001-EF[7], mediante el cual se ha establecido un Sistema de Franjas de Precios para un conjunto de subpartidas nacionales vinculadas al Maíz, Arroz, Azúcar y Leche entera en polvo. Como un mecanismo de estabilización y protección, que permite neutralizar las fluctuaciones de los precios internacionales.

Este Sistema consiste en aplicar Rebajas Arancelarias, cuando el precio internacional del producto importado es superior a determinado nivel de Precio Techo; y Derechos Variables Adicionales sobre los ADV, en caso que el precio internacional del producto importado sea inferior a determinado nivel de Precio Piso. Para lo cual se basa en la aplicación de dos elementos fundamentales: a) Tabla Aduanera de Derechos Variables Adicionales y Rebajas Arancelarias, que contiene los niveles de Precios Piso y Techo (expresados en términos CIF) que enmarcan la Franja de Precios; también contiene el monto de los Derechos Variables Adicionales y las Rebajas Arancelarias. b) Precios CIF de Referencia: constituyen el parámetro del precio internacional del producto al que se aplicarán los Derechos Variables Adicionales o las Rebajas Arancelarias medido periódicamente, de tal forma que permita remitir a la Tabla Aduanera a fin de establecer los Derechos Variables Adicionales o las Rebajas Arancelarias que le corresponda a una determinada importación. Es así que, cuando se establece el Sistema de Franja de Precios se estableció que la alícuota del derecho específico sería variable con el fin de aplicar Derechos Variables Adicionales al arancel ADV; por lo que, en realidad se habría puesto en práctica Derechos Mixtos[8].

Por último cabe mencionar, que mediante el Decreto Supremo N° 103-2015-EF[9] se ha modificado el Decreto Supremo N° 115-2001-EF, considerando continuar con el proceso de perfeccionamiento del referido Sistema de Franja de Precios[10].

La Potestad Tributaria Arancelaria en el Ordenamiento Jurídico Peruano

De conformidad con el Artículo 74º de la Constitución Política del Perú, los aranceles se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, el numeral 20 del Artículo 118º de la Constitución señala que corresponde al Presidente de la República regular las tarifas arancelarias.

Al respecto, cabe mencionar que sobre dichas disposiciones constitucionales, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal y parte de la doctrina jurídica han tenido diversas interpretaciones contradictorias entre sí.

Primero, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Fiscal[11] ha señalado que por mandato expreso del artículo 74° de la Constitución Política de 1993, para el caso concreto del cumplimiento del Principio de Legalidad en materia tributario-arancelaria, prima el criterio de la “competencia”, pues la potestad tributaria en materia arancelaria se ejerce mediante Decreto Supremo. Asimismo que, el texto constitucional no prohíbe que normas con rango de ley puedan regular algunos elementos de la obligación tributaria-arancelaria (como ocurre en la práctica con ciertos artículos de la Ley General de Aduanas). En ese sentido, resulta válido que se aplique un Decreto Supremo que regula materia arancelaria, emitida de acuerdo a la competencia otorgada por la norma constitucional, por sobre una norma con rango de ley que regula materia tributaria o materia tributario-arancelaria.

Asimismo, en la Resolución Nº 09239-A-2011[12] el Tribunal Fiscal ha señalado que si se asumiera la interpretación de los artículos 74° y 118° inciso 20) de la Constitución de 1993, en el sentido que la competencia normativa del Presidente de la República en materia arancelaria se restringe al “quantum” (alícuota) de este tributo; entonces el mismo razonamiento debería ser aplicable para los tributos denominados “tasas”, en donde todos los elementos de la obligación tributaria deberían ser regulados por una norma con rango de ley, salvo lo referido a la alícuota, hecho que en la actualidad no se viene suscitando (aprobación del TUPA mediante Decreto Supremo). Cabe mencionar que, esta interpretación es compartida por parte de la doctrina jurídica^[13] al señalar que si el segundo párrafo del artículo 74, designa dos titulares de poder tributario, el primer párrafo, al enunciar que para la creación de todo tributo se requiere una ley “salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”, parece indicarnos que el Poder Ejecutivo ha recibido poder tributario originario para la creación, modificación, y derogación de tasas que no son las de gobiernos locales y regionales.

Por su parte, cierta doctrina jurídica[14] señala que nuestra Constitución ha asignado al Presidente de la República la competencia para regular los aranceles vía decreto supremo. En consecuencia, en su relación con otras fuentes, dicho instrumento será la fuente aplicable, en virtud del principio de competencia. Pese a ello, el decreto supremo no pierde su rango reglamentario. La competencia atribuida es obligatoria, pero no exclusiva y excluyente, pues ello no fluye del texto constitucional. Esta afirmación no implica la negación de la competencia atribuida por nuestra Constitución al Presidente de la República: sólo nos permite descartar que la regulación arancelaria por otra autoridad normativa y/o procedimiento sea inconstitucional per se.

De otro lado, parte de la doctrina jurídica[15] señala que han sido las distintas leyes generales de aduanas –aprobadas por leyes y decretos legislativos– las que han normado y norman los derechos arancelarios, siendo las tasas o alícuotas de tales derechos fijadas por los distintos Aranceles de Aduanas aprobados por decreto supremo. Además que, sobre la base de la literalidad del término “regular”, cuando la Constitución de 1993, se refiere a que por decreto supremo se regulan los aranceles, está aludiendo a que por decreto supremo es posible reajustar la tasa de los derechos arancelarios. En ese sentido, cree también que debe expedirse una ley de interpretación del Artículo 74° de la Constitución de 1993 que establezca que, salvo las tasas o alícuotas que se reajustan por Decreto Supremo, los derechos arancelarios, como cualquier otro tributo, se crean, modifican o suprimen por ley o norma de rango equivalente.

La nueva jurisprudencia de la Corte Suprema del Poder Judicial

Como consecuencia de las interpretaciones contradictorias sobre la potestad tributaria en materia arancelaria, han surgido controversias entre los importadores y la Administración Aduanera, que han llegado a ser resueltas por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en Casación.

En tal sentido, la Corte Suprema en la Casación N° 232-2012 LIMA^[16] y CAS. N° 13542-2013 LIMA^[17] al analizar la incompatibilidad normativa (antinomia), que se produce cuando las nomas forman parte del mismo sistema jurídico, regulan el mismo asunto, y se encuentran en conflicto teniendo regulaciones contradictorias para el mismo supuesto. En los casos materia de pronunciamiento, se encuentran los elementos que  componen una antinomia: el Decreto Legislativo N° 809 (anterior Ley General de Aduanas) y el Decreto Supremo N° 115-2001-EF, pertenecen a un mismo sistema jurídico nacional; las dos normas regulan el tema arancelario; y finalmente se presenta una incompatibilidad normativa respecto a la determinación del arancel, en tanto que la primera señala que la obligación tributaria nace en la fecha de la numeración de la declaración, mientras que la segunda establece como criterio para su determinación las tablas aduaneras vigentes a la fecha del embarque de la mercancía.

Sobre el particular, la Corte Suprema estableció que en virtud del artículo 51° de la Constitución, la Ley General de Aduanas prevalece sobre el Decreto Supremo N° 115-2001-EF, dado que la primera es una norma con rango de Ley y la segunda solo tiene rango de reglamento. Por tanto, no corresponde tomar como referencia a las tablas vigentes a la fecha de embarque de la mercancía, pues, de acuerdo con la Ley General de Aduanas, la obligación tributaria nace a la fecha de numeración de la declaración, siendo esta última norma la referente para la aplicación de derechos e impuestos.

En ese sentido, no es correcto afirmar que nos encontramos frente a normas compatibles, en el entendido que el Decreto Supremo N° 115-2001-EF regula la determinación de la obligación aduanera, mientras que la Ley General de Aduanas, el momento de nacimiento de la obligación aduanera. Ello porque ambas normas inciden en el nacimiento de la obligación tributaria y la aplicación de criterios para su determinación.

Asimismo, las normas constitucionales reconocen expresamente aquello que se ha venido a conocer como el principio de especialidad en materia arancelaria, en virtud al cual se establece una reserva relativa a favor del Presidente de la República para regular los aspectos relacionados con la materia arancelaria, por medio de la emisión de Decretos Supremos. Empero, esto no implica que el ejercicio de esta atribución pueda ser ejercida por el Poder Ejecutivo al margen del principio de jerarquía que nuestra Constitución reconoce, dejando de lado los principios y criterios generales que las normas de superior jerarquía prevén para tal fin. Por el contrario, el principio de jerarquía en la ordenación del sistema de normas, debe necesariamente prevalecer y mantener vigencia en este campo. Y ello evidentemente no significa un desconocimiento del principio de especialidad en materia arancelaria, sino por el contrario presupone el reconocimiento de las facultades regulatorias que éste reconoce en materia arancelaria al Poder Ejecutivo, estableciendo únicamente parámetros de validez para su ejercicio.

Por último, la potestad de producción normativa en forma originaria en materia de derechos arancelarios no puede ser utilizada como justificación para sostener que un reglamento puede ser incompatible con una norma con rango de ley, pues, de acuerdo con la Constitución, el Poder Ejecutivo se encuentra sometido a: (i) la Ley, en virtud del principio de legalidad, y (ii) al control de constitucionalidad a cargo de los jueces.

Conclusiones a la luz de la nueva Jurisprudencia de la Corte Suprema 

• El Artículo 51° de la Constitución al consagrar la prevalencia de la norma constitucional y de las leyes sobre las infra-legales, instituye el “Principio de jerarquía normativa”, estableciendo la primacía de la norma constitucional ubicándola en la cúspide del ordenamiento jurídico, seguidamente las leyes, que prevalecen sobre las normas de menor jerarquía, y así sucesivamente.
• Un sistema jurídico no está constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas jerárquicas y superpuestas.
• La potestad tributaria arancelaria del Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo de ninguna forma puede ser tomada como una potestad absoluta, sino sometida a control de constitucionalidad a cargo de los jueces y subordinada a las leyes (principio de legalidad Artículo 45º de la Constitución).
• La potestad tributaria en materia arancelaria es originaria del Poder Ejecutivo pero su regulación no es exclusivamente mediante decreto supremo, puesto que, el texto constitucional no prohíbe que normas con rango de ley puedan regular algunos elementos de la obligación tributario-arancelaria (como ocurre en la práctica con ciertos Artículos de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo), pero sí se señala en forma expresa que dichos elementos pueden ser regulados, a criterio del Presidente de la República mediante Decreto Supremo.
• La potestad tributaria en materia arancelaria se extiende no sólo a la fijación de la alícuota de los aranceles, sino que permite la creación misma de derechos arancelarios, como el Derecho Variable Adicional del Sistema de Franja de Precios.
• El Estado Peruano al ejercer su potestad tributaria-aduanera debe respetar los límites que le impone la misma Constitución, como son los Principios tributarios (principios de reserva de la ley, de igualdad, respeto de los derechos fundamentales de la persona, y no confiscatoriedad); así como de los demás Principios jurídicos, entre otros, el de “Jerarquía normativa”, “Pacta Sunt Servanda” y “Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno”.

[1] Ver: La Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº 771, publicado el 31 de diciembre de 1993. La cual en su Artículo 2 rubro II inciso 1 literal d) establece que el Sistema Tributario Nacional tiene comprendido dentro de los tributos para el Gobierno Central a los Derechos Arancelarios.

[2] Ver: Sentencia Cementos Lima: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA.html . Y su Aclaración: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03116-2009-AA%20Aclaracion.html

[3]  El Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la R.M. Nº 005-2006-EF/15, elaboró los Lineamientos de Política Arancelaria”, que sirven de guía para futuras medidas en materia arancelaria: https://mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/econ_internac/resoluciones/Anexo_RM005_2006EF15.pdf

[4] Ver: (http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/normasadua/gja-03normasoc.htm). El Artículo 142º de la Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1053. Cabe señalar que, el literal a) del párrafo 1 del Artículo 15º del “Acuerdo sobre Valoración en aduana” de la OMC establece que por “valor en aduana de las mercancías importadas” se entenderá el valor de las mercancías a los efectos de percepción de derechos de aduana ad valorem sobre las mercancías importadas. Ver el “Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/20-val_01_s.htm

[5]  Aprobado por Decreto Supremo N° 238-2011-EF y normas modificatorias  Revisar: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/normasadua/gja-04normasoc.htm.

[6] Los antecedentes de los derechos específicos con naturaleza arancelaria los encontramos en el Decreto Supremo Nº 0016-91-AG, publicado el 2 de mayo de 1991, mediante el cual se estableció un derecho específico con una alícuota fija a determinados productos alimenticios.

[7] Publicado el 22 de junio de 2001 en el diario oficial “El Peruano”.

[8] De acuerdo con Herrera y Goizueta: “Para obviar los inconvenientes de este tipo de imposición [ad valorem], se han puesto en práctica, en ocasiones, derechos mixtos, que consisten en un derecho específico como base, al que se confía la estabilidad de la protección, y uno adicional [ad valorem], destinado a mantener más constante la relación entre el valor de la mercancía y la cuantía del impuesto. Ni que decir tiene que esta clase de derechos recoge inconvenientes de los dos sistemas, en mayor o menor escala, según la cuál sea el que prevalezca”. (Énfasis agregado). Cfr. Rafael Herrera Ydañez y Javier Goizueta Sánchez. “Valor en Aduana de las mercancías según el Código del GATT. ESIC, 1985 (Madrid), pp. 18-19.

[9] Publicado el 1 de mayo de 2015 en el diario oficial “El Peruano”. Cabe señalar que en el Tercer Considerando del presente Decreto Supremo se señala “De conformidad con lo establecido en el Artículo 74° y el inciso 20) del Artículo 118° de la Constitución Política del Perú (…)”.

[10] Cabe mencionar, que durante el 2013, Guatemala solicitó la celebración de consultas con el Perú con respecto a la imposición por parte del Perú de un “derecho adicional” que afecta a la importación de determinados productos agrícolas, como el arroz, el azúcar, el maíz, la leche y algunos productos lácteos. Luego se estableció un grupo especial ante el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC para la Diferencia DS457 entre Guatemala, como reclamante, y Perú como demandado; además como Terceros a: Argentina; China; El Salvador; Unión Europea; India; Estados Unidos; Brasil; Ecuador; República de Corea; Honduras; Colombia. Ver: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds457_s.htm

[11] Ver: RTF N° 09239-A-2011, N°11269-A-2007, N° 08830-A-2008, N°11010-A-2013, entre otras. Ver: http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2013/A/2013_A_11010.pdf

[12] Ver: http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2011/A/2011_A_09239.pdf

[13] Eduardo Sotelo. “Potestad Tributaria y Tributos de la especie Tasa”. En revista Themis N° 50 (2005). Ver: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8768/9154

[14] José Miguel Rojas Bernal “El criterio de especialidad en materia arancelaria: una interpretación desde la teoría general del derecho” (abril 2009). Ver: www.revistaderechoysociedad.org/docs/articulos/articulo_jose_rojas.doc

[15] Leonardo López Espinoza, “La Potestad Tributaria en materia Aduanera”. En: Análisis Tributario, marzo 2008 (AELE) Ver: http://www.aele.com/sites/default/files/archivos/anatrib/08.03%20AT.pdf

[16] Publicada en la página 59302 de la Separata de Casaciones del diario oficial “El Peruano” de fecha 30 de diciembre de 2014. Ver: http://www.elperuano.com.pe/PublicacionePCA/EPPublicacionF.asp

[17] Publicada en la página 61788 de la Separata de Casaciones del diario oficial “El Peruano” de fecha 30 de marzo de 2015. Ver: http://www.elperuano.com.pe/PublicacionePCA/EPPublicacionF.asp