Una nueva ley ha sido promulgada: se trata de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado o Ley Nº 30225, publicada en el Diario “El Peruano” el 11 de julio de 2014, y que derogará a la anterior ley del mismo nombre, promulgada por medio del Decreto Legislativo Nº 1017. Esta nueva ley contiene una serie de novedades normativas que vale la pena analizar y criticar, para efectos de que los lectores manejen un panorama más claro de las reformas que se avecinan en materia de contrataciones con el sector público. Es así que, en este editorial, pasaremos a describir los puntos de innovación más resaltantes con respecto a la anterior ley, y arribar a conclusiones sobre lo positivo de su aplicación.
En primer lugar, partamos de lo establecido en el artículo 1 de la sección de disposiciones preliminares, en el cual se observa claramente el enfoque en torno al cual girará a la nueva ley, y se trata de una gestión por resultados, que permita que las contrataciones generen el cumplimiento de los fines públicos y coadyuven a la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. Para Milagros Maraví, socia del Estudio Rubio Leguía Normand, ello es un avance plausible, y señala que para la nueva norma se realizó una descripción y diagnóstico de la realidad previo[1]. Es así que en el artículo siguiente al mencionado al inicio de este párrafo, se incorpora el principio de eficacia, que establece que las contrataciones deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales.
Por otro lado, luego de haber enumerado los supuestos en que no se aplica la nueva ley, pero que sí serán objeto de supervisión por parte del Organismo de Supervisión de Contrataciones del Estado (en adelante OSCE), y aquellos en los que no se aplicará la nueva ley, pero además no estarán bajo la supervisión del OSCE, la ley presenta una antinomia, ya que en el artículo 6 se establece que mediante convenio se puede encargar a otra «Entidad» las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección, sin embargo, en el literal c del artículo 5° se prohíbe dicho encargo; contradicción que tendrá que ser corregida por el legislador, o solucionada por los administradores de justicia para los casos concretos por medio del mecanismo de interpretación.
Respecto a los procesos de selección, es de resaltar que el artículo 21 presenta un listado con elementos innovadores: adjudicación simplificada, selección de consultores individuales y comparación de precios. A su vez, se regula la contratación directa, que en la aún vigente ley se encuentra como ‘exoneraciones’. Sin embargo, cabe destacar la presencia de métodos especiales de contratación, como por ejemplo los catálogos electrónicos de acuerdo marco, los cuales refuerzan la flexibilidad que apunta a la eficiencia en el marco de las contrataciones del Estado. Por último, vale la pena considerar que el artículo 28 establece que la entidad puede rechazar toda oferta que genere dudas razonables respecto del cumplimiento contractual. Asimismo, en el caso de ejecución y consultoría de obras, la Entidad puede rechazar ofertas que estén por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan en más del diez por ciento (10%). De esta forma podemos observar que la nueva ley busca la eficiencia en la ejecución de contratos entre el Estado y el sector privado, sin dejar de lado la flexibilidad que debe existir para llevarlo a cabo.
Pasando a otro punto, enfoquémonos en lo referido a las garantías contractuales que se incorporan en este cuerpo normativo que entrará en vigencia. Es así que el artículo 34 determina que las modificaciones al contrato no deben afectar el equilibrio económico del mismo, y si así lo fuera, la parte beneficiada tendrá que compensar a la perjudicada. Además de ello, el artículo 35° indica que no se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista. Con respecto a la resolución eventual del contrato, el artículo 36° indica que cualquiera de las partes puede resolverlo por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato, siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la convocatoria.
Finalmente, analicemos la solución de controversias contractuales y a las facultades del OSCE, siendo ambos elementos los que generan mayor polémica. En primer lugar, existe una disposición que establece que para entablar un arbitraje con el Estado, el árbitro debe estar inscrito en el registro de árbitros del OSCE, lo que para Milagros Maraví implica una disposición redundante, y que no suma a la eficiencia que se busca con la nueva ley, ya que ya existen centros prestigiosos de arbitraje, en los cuales pueden resolverse las disputas del tipo que nos aboca[2].Sin embargo, la nueva norma establece un control sobre los árbitros que intervienen en las controversias que hay entre el Estado y las empresas proveedoras, lo cual ayudará en el desarrollo de los procesos, tal y como lo señala Martín Zecenarro, gerente de Tax & Legal en KPMG[3]. Por otro lado, Carlos Carpio, socio del Estudio Rodrigo Elías & Medrano, cuestiona la creación de la junta de resolución de disputas, que pretende dar mayor fluidez y velocidad a las resoluciones de conflictos, pero que, sostiene, puede ser presa de la corrupción, en un país donde la solución de controversias por vía arbitral no siempre ha sido la más transparente, problemática que debe solucionarse a través de la consolidación de una cultura arbitral sana[4]. Ahora, yendo al tema del OSCE, observamos que tendremos un organismo más poderoso en cuanto a facultades, y que ello puede presentar reacciones de diverso matiz; es así que, por ejemplo, como una crítica general podemos citar una disposición que refleja lo dicho: las entidades supervisoras tienen amplia discrecionalidad para sancionar, con el pretendido objeto de prevenir el desplazo de otras empresas en el marco de la competencia. Esto, según Zecenarro, será un beneficio siempre y cuando se aplique bien, ya que existe el riesgo de que haya una desviación, y que no exista un real incentivo al haber empresas que, aprovechándose de tal disposición, realicen infracciones y sufraguen el costo que ello implica[5].
De esta manera, hemos realizado una revisión general de algunas innovaciones normativas que contiene esta nueva ley, pudiendo llegar a la conclusión de que existe numerosas disposiciones que contribuirán con la búsqueda de eficiencia en el marco de este tipo de relación entre el sector privado y el sector público, y que generará un panorama de transparencia y seguridad jurídica en muchos casos. Especialistas en el tema se han pronunciado, y hemos observado que, si bien no todo cuerpo normativo es perfecto, finalmente el balance final es positivo.
[1] SEMANA ECONÓMICA. “Nueva Ley de Contrataciones del Estado ¿Un paso en el camino correcto?” Lima, 8 de Julio de 2014. Link: http://semanaeconomica.com/article/empresa/139856-nueva-ley-de-contrataciones-con-el-estado-no-basta-para-lograr-una-gestion-por-resultados/
[2] Ídem.
[3] DIARIO GESTIÓN. “Nueva Ley de Contrataciones del Estado controlará papel de árbitros en controversias” Lima, 17 de Julio de 2014. Link: http://gestion.pe/economia/nueva-ley-contrataciones-estado-permitira-controlar-papel-arbitros-procesos-controversia-segun-kpmg-2103178
[4] SEMANA ECONÓMICA. “Nueva Ley de Contrataciones del Estado ¿Un paso en el camino correcto?” Lima, 8 de Julio de 2014. Link: http://semanaeconomica.com/article/empresa/139856-nueva-ley-de-contrataciones-con-el-estado-no-basta-para-lograr-una-gestion-por-resultados/
[5] DIARIO GESTIÓN. “Nueva Ley de Contrataciones del Estado controlará papel de árbitros en controversias” Lima, 17 de Julio de 2014. Link: http://gestion.pe/economia/nueva-ley-contrataciones-estado-permitira-controlar-papel-arbitros-procesos-controversia-segun-kpmg-2103178
