¿“JUSTICIA” “VERDAD JUDICIAL” O PROCESO JUSTO?

A veces -y con alguna razón- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmático. Se dice que, a menudo, el procesalista se comporta como un dogmático fundamentalmente cuando mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.

Y en esa misma línea de sintonía con el dogmático, se añade que la ocupación del procesalista ha de ser inflexible donde las hayas, apegada a antañonas concepciones doctrinales -como p. ej. que la “Jurisdicción” o, lo “Jurisdiccional” unido al Derecho (lo que se ha dado en llamar “Derecho Jurisdiccional”) ¡qué más da! posee tantos o más atributos procesales que cualquier otro concepto al uso-.

Ningún objetivo común animaría, por tanto, a procesalistas y dogmáticos pues los primeros -entiendo yo- asumirían la búsqueda del convencimiento en el único lugar que -considero- puede hallarse: en la existencia de plenitud de garantías procesales que permita llegar al mismo -al convencimiento judicial, se entiende-; mientras los segundos, apoyados en antañones métodos expositivos, persiguen acomodarse a esa misma realidad pero desconociendo -a mi entender- el importante ámbito de garantía procesal que conlleva una nueva metodología de estudio de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus máximos valedores.

Omitiré la discusión sobre un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del Derecho procesal caben ambos: el procesalista y el dogmático -eso el tiempo lo dirá- y si “eso” del garantismo procesal es sólo momentáneo o pasajero.

Ahora sólo me interesa subrayar que entre el dogmático y el procesalista -no los dogmáticos-  se exhiben notables diferencias.

En un censo provisional, yo apuntaría las siguientes:

i) en el derecho procesal las actuaciones que lo integran exigen ser corroboradas por su proyección de garantía -procesal, se entiende-; en cambio para un dogmático no siempre sería preciso -ni ha sido preciso- vivificar la aludida proyección de garantía procesal (piénsese en los “procedimentalistas” -¡tan activos en el pasado siglo XX y, aún, en el actual siglo XXI!- para los que el concepto de garantía -procesal, se entiende- ni está ni se le ve).

ii) la proyección de garantía procesal depende de su autonomía para actuar al margen de la aplicación de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo procesal, aplicado al proceso, es sustantivo en su inequívoca desvinculación de cualquier intento de ser instrumentalizado. O sea que el garantismo procesal propugna su propia autonomía “deudora” (“deuda” -“debida”- “debido” proceso de ley) sustentada en la metodología del garantismo procesal -¡los que luchan por una tutela jurisdiccional efectiva significa plenitud de garantías procesales!: evocación garantista que nos hará a todos ¡más libres, más humanos!

Lo importante no es que se aplique tal o cual norma procesal para solucionar la controversia sino que esa aplicación se realice -autónomamente, se entiende- en razón de la “deuda” -“debido proceso de ley”, claro está- contraída con la aplicación de todas las garantías procesales por ser una “deuda” que justifica que el “proceso” es “debido” -porque ha contraído una “deuda”, se entiende- con la aplicación de las aludidas garantías procesales.

iii) con el garantismo procesal, en fin,  antepongo el humanismo -¡la libertad de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -¡e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos, denominan “Derecho jurisdiccional”.

De material tan sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he querido, de entrada, “marcar territorio”. Por lo tanto, manos a la obra.

Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi afecto por la metodología del garantismo procesal aplicada al estudio del Derecho procesal, ya viene de antiguo. Veamos.

El término “garantismo procesal” lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo haciendo, ahora-, opte por su uso “como metodología de base”^[1]. Con todo lo que ya anduve y he argumentado, hasta el momento, no estaría de más aludir, ahora, a garantismo procesal aunque no sea, ésta, la primera vez que lo hago. Ya así actué en 1985^[2], en 1998^[3] y, luego, en 2003^[4], 2005^[5] y, más tarde, en 2007^[6], en 2008^[7], en 2009^[8], en 2010^[9] Y, en fin -¡por ahora!-, en 2011^[10]. Son sólo -algunos- hitos del recorrido de mi atención -prendada y prendida- por esta fantástica, soberana y profunda temática relativa al garantismo procesal en el Derecho procesal.

Para comenzar, en el examen e incidencia del garantismo procesal en el Derecho procesal, convengo en fijarme en algo homogéneo y circunscrito. Y, a ello, voy. La Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 proclama y aclama que “justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”. Al confugio de tan meritada proclamación y aclamación se pretende aluzarla o llenarla de luz y claridad garantista ¡Vale!

Que la LEC felpee o atice la conciencia garantista de sus aplicadores y estudiosos es, sin duda, un acontecimiento inédito en nuestra más reciente historia del procesalismo español en la que, bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablementecon el deseo de plenitud de garantías procesales, va a suponer, sólo de entrada, decantarse por una opción no meramente instrumental sino efectiva de la tutela judicial.

Ya sé que estas observaciones no pasan de reparos humildísimos al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta a través del orbe normativo de la LEC. Por ello, son asuntos que piden un debate en toda regla (en el que no quisiera sorprenderme como quien llevara las de perder) pero que, en el entretanto, me dan aire para no seguir acomodándome al status quaestionis más sólito; aunque, eso sí, intentaré apurar las consecuencias en otra dirección que no es la habitual. O sea, en la dirección garantista.

Y, a lo que voy. No es posible dudar, en el momento presente de la exposición del Derecho procesal, sobre su funcionalidad que no sobre su instrumentalidad. O sea, que, cuando el Derecho procesal hace posible -¡ojo!- la actuación del ordenamiento jurídico, asume un cometido funcional consistente en llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. Y definida la jurisdicción en los artículos 117 de la Constitución y 2 LOPJ como “potestad” (“de administrar justicia”), el ejercicio de ésta [la “potestad”] se concreta “funcionalmente” a través de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de Juzgados y Tribunales jurisdiccionales independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Ley (art. 117.1. de la Constitución).

Encalabrinado e inducido por estas ideas debo confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa -la función jurisdiccional, se entiende- no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantías, que posibilita la rotunda aplicación del artículo 24 de la Constitución en orden a lograr la tutela judicial efectiva y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento mediante un proceso justo en modo tal que, cuando el Derecho procesal hace posible el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la “potestad” de administrar un proceso justo, está primando el sistema de garantías procesales que contiene; no siendo afortunado señalar que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente la aplicación -vertiente instrumental- a través de su normativa específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal, o en fin, contencioso-administrativo^[11].

Salta a la vista que el Derecho procesal es funcionalmente autónomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en cuanto se aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema de garantías procesales a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto de “debido proceso” [“deudor” con la aplicación de las garantías procesales] o “proceso justo”. Y, a ver.

El “proceso justo” lo es “justo” porque es garantía de la aplicación de las garantías procesales. Pero, ¡atención! nada más. No es “justo” porque en él se establezca la “verdad” (o sea, la manoseada “justicia” “mi justicia” o “tu justicia”). Como mucho, el “proceso justo” -que lo es “justo” por aplicar inexorablemente las garantías procesales-, lo que garantiza no es la “verdad” (o sea, la “justicia”) sino el “convencimiento” de la parte respecto de que se ha desarrollado un “proceso justo”.

De ahí que el concepto de “justicia” no se garantiza en ningún caso porque será extremadamente difícil que el “proceso justo” convenza a ambas partes al existir siempre un “ganador” (que insistirá en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones) y un “vencido” (que puede insistir e insistirá, igualmente, en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones a pesar de haber sido vencido). Luego, el “proceso justo” tan sólo garantiza la aplicación de las garantías procesales. No la “verdad” (o sea, la “justicia”), que no existe -se entiende, “verdad” (o sea, la “justicia”)-.

Para que se me entienda mejor: la garantía procesal a un “proceso justo” no es garantía de la “justicia” de la sentencia [“fallo”]. Sólo es garantía de que se han respetado las garantías procesales. Y, por ello, que ha existido un “proceso justo”. Pero, nada más.

Me mostraría pretencioso y, como no, extremadamente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas de cosecha propia, la creencia de que cuando un Tribunal “falla”, con ocasión de la sentencia que pronuncia, hace “justicia”. Muy al contrario. La manoseada “justicia” de los Tribunales se compendia siempre en un “fallo”. La “justicia” siempre “falla”.

No me parece, pues, desafiante pese a las apariencias, sostener al mismo tiempo la existencia de un “proceso justo” y sin embargo originador del “fallo” que en el mismo se adopte, llámesele “verdad” o “justicia”.

Y asumo esa opción -no tan estilista- por las propiedades dialécticas que tiene hablar de un Derecho procesal que contribuye -¡es cierto!- a la hechura de la “verdad” o “justicia” pero que no se hace responsable de la misma porque, precisamente, haya propiciado la existencia de un “proceso justo” que, al fin al cabo, sólo nos asegura un “fallo” (el de la sentencia).

De ahí que el Derecho procesal desee hacer frente a la aplicación patológicade la norma jurídica mediante un sistema de garantías sustantivo y autónomo que haga posible el “proceso justo”.Sin que sea su finalidad primordial alcanzar la“verdad” o “justicia”. Sería enormemente pretencioso atribuir al Derecho procesal esa finalidad. El Derecho procesal no asegurala“verdad” o “justicia” sino el “proceso justo”, que ha de aplicar por razones constitucionales. Pero, nada más. Después solo existe el “fallo” de la propia “justicia” -o si se quiere de la “verdad”-.

O sea que el Derecho procesal es, ante todo, el derecho que trata de poner remedio a la patología jurídica mediante un “proceso justo”. No mediante la “verdad” o la “justicia”. Y a partir de la anterior premisa, se ubica no en una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto más exactamente en la aplicación de un sistema de garantíasprocesalesque actúa con autonomía y sustantividad propias. No como un subsistema. Y sí como el “proceso justo” por exigencias constitucionales.

Al procesalista le interesa el denominado proceso justo. No la “justicia”, ni la “verdad” (judicial).

[1] A. Mª. Lorca Navarrete. El problema de la Administración de justicia en España. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonómico del Gobierno Vasco]. Bilbao 1989, pag. 16.

[2] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía procesal del Derecho, en Revista brasileira de Direito Processual. 1985. Vol. 47.

[3] A. Mª. Lorca Navarrete. Manual de garantías jurisdiccionales y procesales del derecho. Organización judicial y principios rectores del proceso.Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y La garantía procesal del Derecho. Su tratamiento doctrinal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), 3, 1998, pag. 535 y ss.

[4]A. Mª. Lorca Navarrete. El derecho procesal como sistema de garantías, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 107, mayo-agosto de 2003, pag. 531-557.

[5] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del derecho procesal y su incidencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en LA LEY nº. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2.

[6] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del iudicium. Del processus iudicii al iudicium, en RVDPA, 2, 2007; El proceso “con todas las garantías” (artículo 24.2 de la Constitución), en el Diario LA LEY año 28 nº 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007 y La garantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial efectiva civil, en RVDPA, 3-2007, pag. 353 y ss.

[7] A. Mª. Lorca Navarrete. El Derecho Procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”, en RVDPA, 1-2008, pág. 15 y ss.; La garantía del Poder Judicial ¿Aporía constitucional del Poder Judicial?, en  Actualidad Jurídica Aranzadi. Año XVIII. Nº. 742 de 3 de enero de 2008; La garantía procesal en el ámbito instructorio: a propósito del juez instructor de garantías y del fiscal instructor. Fiscal instructor ¿Sí o no? This is the question, en el Diario LA LEY. Nº 6884 de 15 de febrero de 2008. Año XXIX. Sección Doctrinal; La garantía procesal del derecho al recurso, en RVDPA, 3, 2008, pag 597 y ss.; La garantía de la prueba de la causa petendi: pertinencia y carga probatoria, en RVDPA, 2-2008, pag. 299 y ss. y en la revista electrónica peruana “Justicia y Derecho” Año 2 N° 3 Enero 2009 en la dirección www.justiciayderecho.org; y Garantismo procesal y participación ciudadana en la administración de justicia mediante la institución del jurado. El modelo español, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (mexicana), 25, 2008, pag. 87 y ss.

[8] A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009, pag. 1 y ss; La garantía de acceso a la demanda de tutela judicial efectiva por los particulares: las partes procesales, en RVDPA nº 1 de 2009, pag. 21 yss.; La garantía a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legítimos. La legitimación de la parte, en RVDPA nº 2 de 2009, pag. 315 y ss.; Garantismo e Derecho Procesal -una aporía del método constitucional-, en Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais. Año X. Vol. X, noviembre 2009; El derecho de libertad de expresión como garantía del legítimo ejercicio del derecho de defensa, en el Diario LA LEY, Nº. 71333, Sección Tribuna de 12 de marzo de 2009. Año XXX; Hacia la instauración del juez de garantías en el proceso penal español y la desaparición del juez instructor, en el Diario LA LEY. Nº 7158. Sección Tribuna de 21 de abril de 2009. Año XXXX. Ref. D-16 y Garantismo y estafa procesal, en RVDPA, 3 de 2009 y Actualidad Jurídica Aranzadi. Año XVIII. Nº. 777 de 11 de junio de 2009.

[9] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones jurisprudenciales.Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pag. 1 y ss.

[10] A. Mª. Lorca Navarrete. El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho procesal. A propósito de la reforma del proceso civil en Chile, en RVDPA, 1, 2011, pag 33 y ss; Derecho Procesal civil de Honduras. Mc Graw Hill, Editorial. Mexico DF. 2011; Garantismo y proceso: una lectura de la Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho Procesalen PROCESO Y CONSTITUCIÓN (Obra colectiva).Giovanni F. Priori Posada (editor). Ara Editores. Actas del II. Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitución llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el 13 de mayo de 2011. Perú, 2011 y El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho Procesal en JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL: UNA REFORMA ¿CERCANA? (Obra colectiva) Francisco J. Leturia Infante (editor) Coordinador edición: Claudio Fuentes Maureira. Prólogo: Arturo Yrarrázaval C.. Pontificia Universidad Católica de Chile. Universidad Diego Portales. Universidad del País Vasco. Libertad y Desarrollo. Esta publicación ha sido realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Santiago de Chile, mayo 2011.

[11]A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000, pag. 7.