La instrumentalidad en la tutela cautelar y anticipada en el Proyecto del nuevo Código Procesal Civil: apuntes para su flexibilización | José Antonio Campos Bermúdez

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Escrito por José Antonio Campos Bermúdez (*)

Aun cuando debamos mucho en la modernidad a los juristas que construyeron nuestros conceptos, no podemos dejar de señalar que debido al acento que se puso en esa construcción dogmática, ésta se aprecia en nuestros días recortada respecto de la realidad y las necesidades que se deben tutelar.

Gracias a la hermenéutica jurídica, podemos apreciar que el fenómeno de la comprensión es divergente del esquema sujeto-objeto; de modo que el comprendedor (el legislador o el operador jurídico en su caso), entra en el “horizonte de la compresión” y por ello no reproduce de manera pasiva en su conciencia lo comprendido, sino que lo conforma. Esto significa que el comprendedor está asociado al objeto que le llega con la transmisión del lenguaje y sobre todo de la tradición[1]. En este escenario de limitación del horizonte de la comprensión, Ciuro ha señalado que en la medida que expresan conceptos, las palabras manifiestan “recortes” de la plenitud que tiene el universo a expresar y esos recortes inevitables resultan de cierto modo adjudicaciones de lo que favorece o perjudica a la realidad[2].

Como ha ocurrido con otras instituciones jurídicas en la que se ha producido un aggiornamento, tales como el contrato y la responsabilidad civil, así también, en el caso de las medidas cautelares, su principal rasgo, esto es, su instrumentalidad a la sentencia viene siendo puesto en cuestión, al menos, hasta ahora, respecto de una de sus modalidades. Nos referimos a las medidas cautelares anticipadas, denominadas singularmente por nuestro Código Procesal Civil como medidas temporales sobre el fondo.

En estos breves apuntes vamos a sostener que, en realidad, tal rasgo no es consustancial o permanente a ninguna de sus modalidades, pues es desde el prisma del derecho sustantivo que se necesita tutelar, que se deben apreciar las instituciones procesales. La tutela de los derechos sustantivos no conoce ni debe conocer de camisas de fuerzas conceptuales, menos aún en países con un gran déficit de justicia como el nuestro, que tiene característica de endémico.

Se postuló y reconoció a la instrumentalidad, esto es, al hecho que las medidas cautelares tengan existencia solo para asegurar la eficacia de la sentencia, como su signo distintivo, sin embargo, tal anclada idea en la dogmática procesal civil clásica no puede ser óbice para que el legislador de hoy ofrezca las mejores soluciones para resolver el problema del tiempo, razón del surgimiento de las medidas cautelares y de otras figuras semejantes.

Y es que sin periculum in mora, no habría necesidad de medida cautelar, pues como lo expresó en términos sencillos Calamandrei, si en el mismo momento en que el titular del derecho presenta su demanda obtuviera inmediatamente una providencia plena definitiva, no habría necesidad de las providencias cautelares[3]. Tal carácter instrumental, no obstante, a nuestro juicio no es ontológico a su finalidad, o en todo caso no es inmutable, sino que puede adaptarse al fin que exija la necesidad de tutela.

Así, estimamos que la instrumentalidad no debe ser apreciada en relación con la sentencia sino en relación con la necesidad de la satisfacción de la tutela. De este modo, la medida cautelar y las otras medidas de urgencia o provisorias diseñadas por la doctrina (no siempre uniformes en su sistematización), debe ser apreciada directamente como instrumental a la tutela del derecho, y por tanto si quien se encarga de concederla, determina que no la necesita más como vehículo impulsador, por haber alcanzado el umbral de la satisfacción trazada según las cambiantes necesidades de quien la peticionó, pues perderá tal carácter instrumental y eso no debería escandalizar a nadie, así caigan con tal rasgo distintivo estantes enteros de bibliotecas dedicadas a consagrarlo.

Abandonando los postulados iniciales de Calamandrei, se ha llegado a apreciar que la institución de las medidas cautelares no podía abarcar suficientemente la noción de las medidas anticipadas, las que, en nuestro Código Procesal Civil, reiteramos, fueron bautizadas como medidas temporales sobre el fondo, ello en razón a que tales medidas significaban con su concesión una satisfacción total o parcial de lo que se pretendía en la demanda. Desde hace varias décadas estas medidas anticipativas, reclaman una autonomía dogmática, la que ha sido receptada en las últimas codificaciones, dentro de una categoría mayor denominada medidas provisorias, dentro de las cuales se ubican como como subespecies a las medidas cautelaras y a las medidas anticipadas, tal como se propone en el Proyecto del nuevo Código Procesal Civil.

El acceso a la justicia como política pública

Ante de dar cuenta de la conveniencia o no de tal esquema propuesto en el proyecto de reforma, es menester pasar revista del estado de la cuestión, no tanto de la figura en sí misma, sino del acceso en general a la justicia como política pública y agregar al análisis, el elemento socio político que suele estar ausente en los trabajos jurídicos.

Y es que recientemente en julio pasado, mientras muchos peruanos se preguntaban espeluznados si el país sería viable o nos entregábamos a los brazos de un fantasma de sábana roja, el Consejo para la Reforma del Sistema de Justicia (CRSJ), instancia conformada en virtud de la Ley N° 30942, de manera indelegable por los titulares de las instituciones del sistema de justicia, formuló la Propuesta de Política Pública de reforma del sistema de justica (2021-2025)[4]. Esta propuesta aprobada por consenso ha quedado plasmada en la Política de Reforma del Sistema de Justicia que registra nueve objetivos prioritarios (O.P), a saber:

  1. Impulsar la gobernanza de datos e interoperabilidad del sistema de justicia.
  2. Garantizar el acceso a la justicia de todas las personas.
  3. Modernizar los procesos no penales.
  4. Modernizar los procesos penales y el sistema penitenciario.
  5. Fortalecer los recursos humanos de las instituciones del sistema de justicia
  6. Mejorar el ejercicio y formación para la abogacía.
  7. Fortalecer las políticas anticorrupción y el control disciplinario y ético.
  8. Combatir la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar.
  9. Fortalecer la predictibilidad de las decisiones judiciales y la adecuación normativa.

Se parte evidentemente de la existencia de un problema, uno de carácter público y severo al que ya nos hemos acostumbrado y al que se designa moderadamente a nuestro juicio, como “funcionamiento insatisfactorio del sistema de justicia”[5]. Como no puede sorprendernos, estima la CRSJ que entre los factores principales que causan el problema que nos interesa subrayar, se encuentra la demora de los procesos judiciales, la limitada protección de los derechos de los justiciables debido a las difíciles condiciones de acceso a la justicia, así como a las carencias en la formación de abogados.

Como se resalta en el mencionado documento, “el Banco Mundial ha señalado que, si se introdujeran mejoras en el sistema judicial que contribuyan a alcanzar un nivel similar al del promedio de la región, la riqueza del país aumentaría en un 50%”, asimismo, “la mejora en el acceso a la justicia puede también ayudar a prevenir y mitigar el riesgo de vulnerabilidad, conflicto y violencia, y contribuye a reducir considerablemente la desigualdad”[6].

Qué duda cabe entonces que la mejora del sistema de justicia es un problema público que necesita de políticas públicas agresivas de remediación con un grado de prioridad nacional.

Antes que la efectividad nuestro problema sigue residiendo en el acceso

Se tiene claro ya por la doctrina y la jurisprudencia, que la tutela cautelar tiene su respaldo o fundamento en la efectividad de la sentencia, derecho que forma parte del núcleo duro del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva[7]. Sin embargo, por la gravedad de la situación a remediar (el problema de la justicia), y la oportunidad en la que nos encontramos próximo a sancionar un nuevo código procesal civil (que debe tener una vocación de perduración), juzgamos necesario que se incorpore en su seno tanto a las medidas anticipativas de manera autónoma a las medidas cautelares (como se ha propone), como a las medidas autosatisfactivas. Dejar estas últimas sin previsión legal, confiando en que serán reconocidas por la jurisprudencia, con lo positivista que sabemos que ésta es, sería condenarnos a postergar tutelas urgentes que la realidad que nos reclama.

En ese sentido, la reforma del sistema de justicia debe buscar no sólo corregir los problemas de la efectividad de la tutela, sino también, el deficiente acceso mismo a ella frente a múltiples situaciones que demandan atenderse. Mientras más graves son los problemas, más radicales deben ser las soluciones, y no debemos perder la oportunidad de hacerlo. La construcción de un sistema de justicia eficiente del cual estamos bastante lejos (hay que ser conscientes de ello), supone adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar que potencialmente todas las personas puedan acudir a este para la protección de sus derechos e intereses.

Transcurrida la “edad de la razón” en sentido amplio, que fue la modernidad, hoy vivimos en una edad de “negación” de la razón, pero de atención a la “razón de la razón”, y eso nos ofrece un mayor espacio para el cuestionamiento de la razón de la tutela cautelar.

La tutela de urgencia dentro de la tutela jurisdiccional efectiva

El cuadro de abajo nos ofrecerá una idea de sistematización (entre las varias que existen) de la tutela de urgencia dentro de la cual ubicamos a las medidas cautelares, las medidas anticipadas y las medidas autostisfactivas, y lo empleamos con el fin de facilitar al lector la apreciación de las formas de tutela que quedarían fuera de la nueva regulación del proceso civil que se plantea y que, con ciertas variantes desde que se publicó al cabo del trabajo encargado a su comisión de reforma (2018), la podemos consultar en su versión final desde que fuera publicado en mayo último en la web del Poder Judicial[8].

La instrumentalidad de tutela de urgencia en el Proyecto del nuevo Código Procesal Civil

No es posible abordar en este espacio todas las reformas que trae consigo el Proyecto del nuevo Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, incorporadas ahora dentro de un categoría mayor denominada Tutela Provisoria, así que solo nos limitaremos a la distinción que se formula entre las medidas cautelares y las medidas anticipativas, y plantear, en particular, la necesidad de establecer la posibilidad de que una de ellas pueda mutar en la otra y viceversa, y la necesidad además, de que cualquiera de ellas pueda dejar de ser instrumental, dada las particularidades de cada caso, ¿por qué no?

Antes bien, como ya adelantamos, consideramos una grave omisión que el proyecto no regule las llamadas medidas autosatisfactivas, que, como fue definido por su promotor, el profesor argentino Jorge Peyrano, son “un requerimiento urgente formulado al órgano juris­diccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que la praxis muchas veces la haya calificado errónea­mente como cautelar autónoma.”[9]

Estas medidas autosatisfactivas, o urgentes como prefiere llamar el profesor Monroy Palacios[10] o “medida inmediata” como lo prefiere hacer la Dra. María Elena Guerra[11], deben ser reguladas y sistematizadas recogiendo lo que ya se ha regulado al menos en el ámbito de violencia familiar, como es el caso de las medidas de protección[12] que tiene claramente rasgo preventivo y, que, con sus limitaciones, viene siendo aplicada de manera eficaz por la justicia de familia.

Reiteramos que, si las medidas autosatisfactivas o como queramos denominarla, no se regulan, no podrán ser otorgadas por nuestros timoratos y formalistas tribunales de justicia. Esperar que la tutela autosatisfactiva la reconozca la jurisprudencia, implica correr el riesgo como ocurrió en Argentina, de ser denunciada de inconstitucional, o someterlas a los yerros en su tratamiento (idas y vueltas) de los daños punitivos por la jurisprudencia laboral, señaladas también de inconstitucionales.

Mientras dejemos a salvo el principio del contradictorio en los procedimientos cautelares, anticipativos o autoasegurativos, cuya ausencia fue objeto de las críticas, su regulación es viable y necesaria a nuestra realidad. ¿Tememos a la discrecionalidad y preparación de los jueces?, pues eso es menos difícil de solucionar y, en todo caso, los posibles excesos que pueden ser excepcionales no deben evitar la implantación de la regla.

Aun con el giro de 180° provocado por la reforma del Artículo IX del Título Preliminar del Proyecto, que implanta los principios de Adecuación, flexibilidad, Informalismo, según los cuales “1. Ninguna formalidad prevista en este Código es de carácter imperativo, siempre que, habiéndose realizado de otro modo, se respeten los derechos fundamentales y garantías que con dicha formalidad se buscaban proteger y se logre la finalidad del proceso. 2. El Juez puede adecuar el procedimiento a las necesidades de protección de los derechos materiales de las partes, respetando sus derechos fundamentales en el proceso.”; no debemos confiar en que la tutela autosatisfactiva surja de un despacho judicial.

Retornando a las medidas cautelares y las medidas anticipativas, consideradas ambas en el Proyecto del nuevo Código Procesal Civil dentro del género de Tutela Provisoria, estimamos positivo que se hayan distinguido como lo plantea el proyecto, pues si bien comparten presupuestos y requisitos comunes y contenidos y alcances semejantes, son distinguibles no sólo desde la dogmática moderna, sino también desde la casuística, y era la oportunidad para fijar tal distinción. Si ésta tiene sabor a samba o estar reguladas a la brasileira como correctamente afirma la profesora Eugenia Areano[13], termina siendo anecdótico.

El nuevo texto del proyecto, rediseñado en su articulado recientemente publicado (mayo del 2021), contempla el contradictorio como regla general en ambas medidas, como lo propusiera insistentemente la referida jurista nacional, y, de manera excepcional, por la urgencia o su inconveniencia para la eficacia de la medida, éstas pueden ser concedidas también inaudia altera parts.

Otra de las críticas de la profesora Areano, recogidas correctamente por el nuevo texto publicado, es el que tanto las medidas cautelares como las medidas anticipativas, se pueden solicitar fuera o dentro del proceso, posibilidad que estaba reservada en el texto inicial solo para las primeras.

Digno de resaltar también del proyecto, es el poder de adecuación que tiene el juez respecto de las solicitudes planteadas, en el sentido de corregir el yerro en que hubieran podido incurrir el solicitante en la elección de la medida. Así, se expresa en el Artículo 583: “En ningún caso el juez debe rechazar la solicitud por el solo hecho de que se hubiera planteado como medida cautelar una anticipada o como medida anticipada una cautelar. En tales casos el juez adecúa y da trámite a la solicitud en atención a la naturaleza de la medida que corresponda y emite decisión otorgando o no la tutela provisional que sea idónea para garantizar o anticipar los efectos de la tutela jurisdiccional.”

Más adelante sin embargo se acota este poder de adecuación al establecerse en el Artículo 615 que tal potestad no puede llevarlo a otorgar una medida más gravosa para el afectado[14]. Esta limitación puede suscitar ciertas dudas a los operadores jurídicos pues cómo se podría identificar a una medida idónea pero que no sea más gravosa para el afectado. Es decir, solo si la medida de reemplazo es idónea, pero a la vez de menos gravosa para el afectado, se podrá conceder, de no ser así, por más idónea que pudiera resultar la medida, ésta no puede concederse. Estimamos que al reconocimiento de lo más gravoso debe llegarse tras aplicar la herramienta del test de ponderación y sus juicios de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (herramienta que tampoco se encuentra exenta de críticas por la doctrina).

Lo que más nos interesa destacar en este trabajo es la necesidad de que se establezca la posibilidad en el proyecto, de que tanto las medidas cautelares, como las medidas anticipativas puedan dejar de ser instrumentales a la sentencia y se conviertan en determinadas circunstancias en medidas autosatisfactivas, no provisorias, con vocación de perduración, hasta un punto en que el solicitante o el afectado peticionen su extinción o variación. Es decir, proponemos que exista cierta flexibilidad para que las medidas puedan mutar y dejar de ser instrumentales, si el estatus quo establecido con la concesión de la medida satisfaga directamente el derecho del justiciable, de modo que el control de la instrumentalidad no se formule sobre la sentencia sino sobre el derecho mismo agraviado y la percepción de su satisfacción que puede ser cambiante conforme pasa el tiempo.

La instrumentalidad no debe ser apreciada en relación con la sentencia sino en relación con la necesidad de la satisfacción de la tutela, de modo que la medida cautelar y las otras medidas de urgencia o provisorias diseñadas por la doctrina, deben ser apreciada directamente como instrumentales a la tutela del derecho, y por tanto si quien se encarga de concederla, determina que el beneficiado no la necesita más como vehículo impulsador, por haber alcanzado el umbral de la satisfacción trazada según las cambiantes necesidades de quien la peticionó, pues perderá tal carácter instrumental.

Un par de ejemplos podrá ilustrar nuestra propuesta. Supongamos que la asignación provisional de alimentos se fija en S/800 en favor de una menor alimentista, pero por los avatares (dilaciones y costos del proceso), la demandante que lo solicitó prefiere no seguir impulsando el proceso, sino que estima suficiente o satisfactorio lo fijado y el obligado además no haya presentado oposición o no esté dando batalla en el proceso. Nos preguntamos, ¿es necesario que el proceso concluya con una sentencia? ¿tienen las partes que formalizar una conciliación o una transacción (más costos en esfuerzo, tiempo y dinero), para procurar el fin del proceso? Consideramos que bastaría con que esa medida anticipada concedida mute, a petición de la solicitante, a una definitiva (autosatisfactiva), previo traslado al demandado, quien probablemente no diga nada.

Es tal la necesidad de tutela en esta materia que incluso se ha propuesto como una de las medidas de políticas públicas en materia reforma de la justicia[15], el que el juez, de oficio, fije una pensión anticipada de alimentos, con lo cual, ya ni siquiera sería necesario que se peticione como medida cautelar o medida anticipada, pues el mismo Juez, al admitir la demanda, fijará la pensión provisoria, medida que podría convertirse en autosatisfactiva dada la circunstancias.

En el caso de una pretensión de restitución del empleo a consecuencia de un despido nulo, fraudulento o arbitrario, si el actor obtiene por la vía de la medida anticipativa, la reposición al empleo podría resultar para él e incluso para el empleador demandado, conveniente dejar caer el proceso principal sin necesidad de formalización de acuerdos, sino tan solo con la petición al juzgado como en el caso del ejemplo anterior. De este modo, si juntamente con la petición de la reposición se hubiera demandado una indemnización, ésta ya no recibiría una tutela si el actor decide no seguir con ella con la anuencia del empleador.

¿Qué razones prácticas impiden que una medida cautelar se convierta en anticipativa o que alguna de ellas se convierta en autosatisfactiva? Estimamos, que, si se respeta el contradictorio, que es el principio fundamental de un proceso, no habría impedimento para ello. El camino ya fue trazado con el reconocimiento de los principios de Adecuación, Flexibilidad e Informalismo, de modo que no debemos quedarnos a medio camino.

(*) Sobre el autor: Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster de Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica. Es socio fundador  Campos & Toribio Abogados.


Referencias Bibliográficas:    

[1] KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, traducido por Luis Borda y Ana María Montoya, Bogotá, Universidad de Girona, 2015, p. 100.

[2] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Los contratos conexos. En la filosofía del derecho y el derecho internacional privado. Rosario: Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1999, p 29.

[3] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 39.

[4] Política Pública de Reforma del Sistema de Justicia. La Reforma del Sistema de Justicia de Cara al Bicentenario. Recuperado de: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2016540/POLITICA%20PUBLICA%20DE%20REFORMA%20DEL%20SISTEMA%20DE%20JUSTICIA.pdf.pdf

[5] En este documento se menciona que de acuerdo con los resultados de la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos el 76% de la población nacional considera que el Estado hace poco o nada para garantizar el derecho de acceso a la justicia de la población (IPSOS, 2020, p. 106). Se precisa también que “Esto demuestra un reto pendiente que las instituciones del sistema deben asumir: garantizar el acceso a la justicia de todas las personas, especialmente de aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Para ello, se torna fundamental remover las barreras de diversa índole que impiden el acceso efectivo a la justicia para toda la ciudadanía, el cual constituye el objetivo último de todo proceso de reforma (La Rosa, 2009, p. 120-127)”. En ese sentido, en el marco de tal política pública, y la insatisfacción imperante, se insiste en la necesidad de remover las barreras de acceso, “para garantizar los derechos de las personas (Uprimny et al., 2013, pp. 6-16), a través de la reformulación o creación de la oferta de servicios de justicia que se adapte a las necesidades de la sociedad (PNUD, 2005, p. 18)” (Ob. Cit., p. 90-91).

[6] Ibidem, p. 26.

[7] PRIORI, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, Ius Et Veritas, Año XIII, N° 26, PUCP, 2003. pp. 273 y ss.

[8] Recuperado de:

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1916007/Proyecto%20del%20Nuevo%20C%C3%B3digo%20Procesal%20Civil.pdf.pdf

[9] PEYRANO, J. W. Informes sobre las medidas autosatisfactivas. La Ley. 1996, p.1001

[10] MONROY, J. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Industrial Gráfica, 2002.

[11] GUERRA, C. M. (2016). Sistema de protección cautelar. Lima: Instituto Pacífico, 2016.

[12] Ley N° 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” (vigente desde el 2015).

[13] AREANO, Eugenia, La Tutela Cautelar y La Anticipación de la Tutela en el Proyecto de Reforma del CPC | Eugenia Ariano. Portal IUS 360. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=_PzuVNjEOXk

[14] Artículo 615.- Además de los poderes generales establecidos en los artículos 577 y 578, el juez competente puede conceder las medidas provisionales establecidas en este Código, pudiendo adecuarlas a fin de otorgar la tutela provisional idónea, pero no otorgará una medida más gravosa para el afectado que la solicitada por el solicitante.

[15] Política Pública de Reforma del Sistema de Justicia… citado, p. 230.

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