Escrito por Sofia Cabrera (*)

La Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad Andina, regula los derechos de propiedad industrial en los países miembros y establece mecanismos eficaces de protección ante vulneraciones. Dentro de este marco, los artículos 238 y 247 introducen la posibilidad de actuar frente a una infracción inminente, permitiendo incluso medidas cautelares antes de que se materialice la conducta infractora. Esta figura, aunque enmarcada dentro del derecho administrativo, guarda paralelismos conceptuales con la figura de la tentativa en el derecho penal.

El presente artículo analiza la noción de infracción inminente en el procedimiento administrativo andino, su sustento normativo y su aplicación práctica, contrastándola con la tentativa penal desde una perspectiva jurídica y probatoria, a fin de reflexionar sobre el enfoque preventivo en propiedad intelectual.

1. Marco normativo: Artículos 238 y 247 de la Decisión 486

El artículo 238 de la Decisión 486 establece que:

“El titular de un derecho protegido […] podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción” [1] (Comunidad Andina, 2000, art. 238).

Por su parte, el artículo 247 permite la adopción de medidas cautelares cuando el titular del derecho:

“Una medida cautelar sólo se ordenará cuando quien la pida acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia” [2] (Comunidad Andina, 2000, art. 247).

Estos artículos introducen una lógica jurídica ex ante en el procedimiento administrativo, permitiendo la protección anticipada de los derechos de propiedad industrial sin necesidad de esperar a que el daño se materialice.

2. Naturaleza jurídica de la infracción inminente

La infracción inminente no está definida explícitamente en la norma, la Comunidad Andina en el proceso 118-IP-2012 ha señalado lo siguiente:

“De conformidad con esta norma no es necesario que se realice la comercialización o uso de productos para que se tipifique la infracción, basta con el daño potencial que la norma califica como inminencia de una infracción.” [3] (proceso 118-IP-2012)

En este caso, el Tribunal precisó que la existencia de catálogos, órdenes de compra y campañas publicitarias era suficiente para configurar la inminencia. Este criterio refuerza el carácter tuitivo y preventivo del derecho de propiedad industrial, el cual no persigue solo la reparación del daño, sino su evitación oportuna.

3. La tentativa en el derecho penal

El artículo 16 del Código Penal peruano establece: “En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”.

La tentativa implica que exista un comienzo de ejecución del tipo penal, sin llegar a su consumación por causas ajenas a la voluntad del agente. Esta figura se basa en el principio de lesividad y busca sancionar conductas que, aunque no consumadas, representan un peligro real para el bien jurídico tutelado.

Sin embargo, su aplicación en delitos contra la propiedad intelectual es compleja, ya que dichos tipos penales exigen, por lo general, la producción, distribución o comercialización efectiva de productos infractores [4] (Código Penal del Perú, arts. 217-222).

4. Dificultad probatoria en la tentativa penal vs. aplicación de la inminencia en vía administrativa

A diferencia de la tentativa penal, que exige un principio de ejecución material —es decir, una conducta inmediatamente próxima a la consumación del delito—, en el procedimiento administrativo basta con acreditar una probabilidad razonable de que el daño se producirá. Este estándar más flexible permite al titular de un derecho solicitar medidas preventivas, como el cese de un acto infractor, la inmovilización de productos o la incautación provisional.

Un caso ilustrativo de esta diferencia se evidencia en un reciente pronunciamiento del INDECOPI, en el que se dictaron medidas cautelares sobre una mercancía que, si bien no había culminado su proceso de nacionalización, se encontraba próxima a ingresar al mercado peruano. La carga fue intervenida oportunamente por la autoridad aduanera antes de que obtuviera un destino aduanero definitivo. Aunque no se había perfeccionado el acto de importación, el intento de introducir al país productos que presuntamente infringían derechos marcarios fue considerado un indicio razonable de infracción inminente. Esta situación motivó la adopción de medidas cautelares para evitar un perjuicio mayor, evidenciando cómo el derecho administrativo permite actuar en una etapa aún anterior al inicio de la ejecución típica del acto infractor.

En contraste, el ámbito penal exige, para configurar una tentativa punible, que el agente haya iniciado la ejecución del hecho delictivo. Sin la existencia de actos materiales como la venta, distribución o al menos el comienzo de la fabricación, resulta complejo sustentar jurídicamente la existencia de una tentativa. La persecución penal se ve así restringida a delitos consumados o a supuestos de muy alta probabilidad de consumación, como la incautación de maquinaria especializada, insumos o moldes vinculados a actividades ilícitas en el lugar de producción. Esta limitación evidencia la naturaleza reactiva del derecho penal, en contraposición al enfoque preventivo y tuitivo del procedimiento administrativo sancionador.

5. Implicancias prácticas y desafíos probatorios
Uno de los principales retos del sistema administrativo es establecer qué constituye un “indicio razonable”. La práctica ha demostrado ciertos actos como:

• Campañas en redes sociales
• Anuncios anticipados de lanzamiento
• Producción de catálogos impresos
• Acuerdos de distribución
• Inicio del trámite de importación definitiva.

Estos actos pueden ser suficientes para demostrar la inminencia. Sin embargo, la valoración queda al criterio de la autoridad administrativa.

Por otro lado, en el derecho penal, aun cuando existan estos mismos indicios, estos podrían no ser considerados suficientes para sustentar un principio de ejecución, ya que estos no asegurarían la ejecución del tipo penal, lo que limita el accionar del Ministerio Público o de la Policía Nacional, obligando muchas veces a esperar la consumación del delito o un acto más próximo a la ejecución.

Conclusiones

La figura de la infracción inminente, consagrada en la Decisión 486, permite una protección anticipada en propiedad industrial, evitando que el daño se materialice. Su enfoque tuitivo contrasta con el del derecho penal, en donde la tentativa requiere un principio de ejecución difícil de acreditar en delitos contra la propiedad intelectual.

La jurisprudencia administrativa ha permitido desarrollar criterios más flexibles, como en los casos señalados por INDECOPI, donde se consideró suficiente la inminente importación para conceder medidas cautelares.

Frente a esto, surge la necesidad de adaptar el criterio penal, permitiendo sancionar con mayor eficacia las conductas preparatorias que, aunque no consumadas, evidencian una clara amenaza a los derechos de propiedad intelectual.

(*) Sobre la autora: Universidad de San Martin de Porres (Bachiller en Derecho 2019, Abogada, 2022), Curso de Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Expresiones culturales Tradicionales (Academia de OMPI, 2023), así como diversos cursos y seminarios en temas de Propiedad Intelectual y Derecho Administrativo. Se desempeña como abogada asociada en BARLAW – Barrera & Asociados desde el 2024 y anteriormente en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI (2017 – 2024).

Bibliografía