La implementación del derecho de consulta previa de los pueblos indígenas a la luz de la legislación peruana vigente.
El Convenio 169 (el “Convenio”) de la Organización Internacional del Trabajo tiene por objeto entre otros, fomentar la consulta y participación de los pueblos indígenas y tribales de los países independientes. Para estos efectos, el Convenio reconoce diversos derechos a los pueblos indígenas y tribales obligando a los gobiernos a implementar mecanismos orientados a la viabilización de estos derechos.
El objeto de este artículo es señalar brevemente, en qué consiste este derecho a la consulta y cuál es el estatus de su implementación en nuestro país.
Si bien el Convenio en su totalidad reconoce expresamente el derecho a la consulta, son los artículos 6 y 7 los más concretos en cuanto al tema que nos ocupa. Los referidos artículos establecen, por un lado la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y por otro, el derecho de los pueblos indígenasde decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
Es así que,la consulta tiene por objeto, no solo otorgar representatividad a aquellas minorías que son poco escuchadas en países donde, pese haber diversidad cultural existe una cultura dominante; sino que pretende fomentar convivencia social pacífica; puesto que la consulta permitiría reducir significativamente el nivel de conflictos sociales generados por la imposición de proyectos de infraestructura, energéticos o mineros en las zonas de desarrollo de estos pueblos.
De ahí la importancia de que, todos países que ratificaron el Convenio implementen en su legislación los procedimientos legales y administrativos que permitan viabilizar este derecho.
En el año 1993, el Perú ratificó el Convenio mediante Resolución Legislativa N° 26253 y desde aquella fecha le son exigibles el cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en el referido Convenio. Desde aquella fecha han pasado más de 10 años sin que en el Perú se establecieran los procedimientos ad-hoc destinados a la implementación del mencionado derecho de consulta.
En este marco, en el Perú se han otorgado derechos, autorizaciones y/o concesiones para el desarrollo de proyectos de infraestructura, energéticos y mineros, muchas veces sobre zonas que tienen incidencia directa en el desarrollo económico y social de pueblos indígenas. La adjudicación de proyectos sin considerar las implicancias y/u opiniones de los pueblos indígenas involucrados ha generado múltiples conflictos sociales en nuestro país, conflictos que no solo ponen en riesgo el ingreso de la inversión privada al Perú, sino la convivencia social pacífica. A manera de ejemplo, solo en el año 2011, la Defensoría del Pueblo ha reportado 119 conflictos sociales en el país por materias socio ambientales[1].
Sin embargo, dada las crecientes demandas de algunos pueblos indígenas relacionadas con la disconformidad de la imposición de proyectos energéticos y/o mineros en sus zonas de desarrollo, el gobierno decidió modificar la legislación vigente a efectos de viabilizar el derecho a la consulta que poseen estos pueblos y que se encuentra recogido en el Convenio.
Así, mediante la Ley 29785 (la “Ley”) se establecieron los principios, el contenido y el procedimiento del derecho a consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente. Cabe mencionar que, las disposiciones contenidas en esta Ley únicamente serán exigibles en los 90 días calendarios posteriores a su publicación fecha en la cual entrará en vigencia. Dicho plazo aun no ha vencido.
Sin perjuicio de lo anterior, en el sector minero energético se promulgó el Decreto Supremo 023 -2011-EM (el “Decreto Supremo”) que exige que aquellos proyectos eléctricos, mineros y a los relacionados con hidrocarburos cuya área de desarrollo se encuentre en zonas habitadas por comunidades indígenas y campesinas, se ejecute un procedimiento de consulta previa. Cabe resaltar que, el Decreto Supremo será exigible hasta que entre en vigencia la Ley fecha en la cual será derogado.
Específicamente en el sector energético, el artículo 19 del Decreto Supremo establece que en caso en el área de un proyecto de generación o transmisión eléctrica, así como en generación termoeléctrica; el otorgamiento del derecho de concesión u autorización correspondiente se encontrará sujeto al proceso de consulta previa que sería ejecutado por la Dirección General de Electricidad. En el sector minero, por su parte, el artículo 14 del Decreto Supremo sujeta la entrega de concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte minero al referido proceso de consulta previa. Asimismo, el artículo 23 de la citada norma establece disposición semejante para el otorgamiento de concesiones para el transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos, así como autorizaciones para la instalación de plantas de refinanciación y procesamiento de hidrocarburos.
El procedimiento de consulta previa se encuentra detallado en el Título II del Decreto Supremo y tiene las siguientes condiciones:
(a) En primer lugar se deberá determinar cuáles son los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamentey establecer contacto con sus representantes quienes deberán estar debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura y;
(b) En segundo lugar se deberá planificar el procedimiento de consulta según los usos y costumbres de los pueblos indígenas.
Aparentemente, con las recientes modificaciones a la legislación el derecho de consulta a los pueblos indígenas se encontraría plenamente implementado en el país. Sin embargo, esto no es así.
La principal problemática de las disposiciones del Decreto Supremo se encuentra en que en el Perú no se tienen identificados a todos los pueblos indígenas existentes o por lo menos a la mayoría de éstos con lo cual, no es posible siquiera determinar si el otorgamiento de un derecho de concesión podría afectar a uno de estos pueblos y, menos aun establecer un procedimiento adecuado a sus usos y costumbres. Por la misma razón, el Ministerio de Cultura no cuenta con la información necesaria para señalar quienes son las autoridades de estos pueblos indígenas, es decir, estas autoridades no podrán acreditar su representatividad como exige la ley.
Estos impedimentos no solo hacen inviable en la práctica la implementación del derecho de consulta, sino que paralizan los procesos para la evaluación y entrega en concesión de proyectos energéticos y/o mineros en el país frenando de esta forma la inversión privada en el Perú.
[1] De acuerdo con el Informe mensual de la Defensoría del Pueblo hacia el año 2011 se desarrollaron 225 conflictos sociales en total. Para mayor información consultar:http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2011/reporte_91_1.pdf.
