¿La donación por uso o costumbre en crisis? Algunas consideraciones | Ulises Bautista Quispe

372
0
Compartir

Escrito por Ulises Bautista Quispe (*)

El artículo 1626 del Código Civil señala que la donación de bienes muebles <<con ocasión de bodas o acontecimientos similares>> no está sujeta a la formalidad obligatoria cuando supera el 25 % de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) (en adelante <<donación por uso o costumbre>>); es decir, una donación entregada por cumpleaños, aniversarios, eventos religiosos, etc. no requiere ser celebrada por escrito y con fecha cierta, donde se especifique los bienes donados y su valor. 

Un sector de la doctrina nacional, ha manifestado, que exigir en este tipo de actos una formalidad determinada va contra los usos y costumbres; además que no tiene sentido si nadie cumplirá en la práctica (Castillo Freyre, 2010, p. 122). Asimismo, a pesar que la norma no lo diga, otro sector de la doctrina sugiere tener en cuenta las circunstancias y la condición económica de las partes que intervienen en este acto (Arias-Schreiber Pezet, 2000, p. 226).

Más allá de su adecuación a la realidad, la <<donación por uso o costumbre>> es mirada con sospecha. Por ello, el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil peruano propone su derogación si la libertad de forma para donaciones de bienes muebles se incrementa hasta una (1) UIT (actualmente se considera que el límite del 25 % de una (1) UIT es muy poco). Además, se señala que con esta medida la <<donación>> no será usada con <<propósitos fraudulentos>> (2019, p. 230).

Al parecer, el fundamento de la propuesta del Grupo de Trabajo es de tipo cuantitativo y se reduce solo a la formalidad. Se considera que es inusual que una <<donación por uso o costumbre>> supere una (1) UIT. Por lo tanto, no se justifica mantener esta <<donación>> a la cual se la exonera de la formalidad, cuando este beneficio podría ser usado con fines fraudulentos [el Grupo de Trabajo no precisa a qué fines fraudulento se refiere].  

En esa misma línea, la modificación del artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, señala que para justificar el incremento patrimonial por la donación que se recibe por uso o costumbre se requerirá un documento que la <<acredite de manera fehaciente>>. Con tal modificación, en la práctica, de manera indirecta, se está dejando sin contenido el artículo 1626 del Código Civil, ya que se exige una formalidad para la <<donación por uso o costumbre>> cuando el Código Civil no lo requiere.

Manifestada estas inquietudes, ¿se justifica una propuesta de derogación o exigencia de una formalidad de la <<donación por uso o costumbre>>? Considero que no. Por el contrario, soy de la opinión que la <<donación por uso o costumbre>> debe mejorar su contenido normativo y ampliar su restricción más allá de la formalidad. Una propuesta que quiera dejarla sin contenido no es prudente. 

La <<donación por uso o costumbre>> en el derecho comparado

La <<donación por uso o costumbre>> existe desde la antigüedad. Ya se hablaba de ella en el derecho romano, donde es posible encontrar ya algún tratamiento particular que lo diferenciaba de la donación ordinaria (D’Angelo, 1942, p. 4; Biondi, 1961, pp. 750-751). Esta institución nacida en la práctica es la que, posteriormente, influenció en las codificaciones modernas.

En el Código Civil francés se la menciona como un <<regalo por uso o costumbre>> (presents d’usage). Al respecto, el artículo 852 señala que esta <<donación>> no es objeto de colación. A pesar que de la norma no se deduzca literalmente, la jurisprudencia ha interpretado extensivamente la exoneración de las normas de la donación más allá de la colación. 

No solo se la exonera de la formalidad sino también de otros remedios. Por ejemplo, en una sentencia de 1952 se manifestó que no se le aplica las normas de revocación entre esposos. Era un caso donde el exmarido, luego del divorcio por infidelidad de la esposa, solicita que se le restituya las joyas que entregó en el aniversario de su matrimonio, debido a que la infidelidad debiera ser interpretada como una causal de ingratitud (Guy y Brouard, 2021, online).

En esa línea, en otro pronunciamiento, la Corte de Casación señala, de manera expresa, que <<los regalos por uso o costumbre se alejan de las normas de la donación, a pesar de ser verdaderas donaciones. Se trata de regalos en ocasión de ciertos eventos (…) [que] no exceden cierto valor (…)>> (Casación francesa n° 87-15.083 del 6 de diciembre de 1988).

Legislativamente, la <<donación por uso o costumbre>>, a partir de los distintos pronunciamientos jurisprudenciales de ese país se ha actualizado. En el 2006, la Ley n° 2006-728 modificó el artículo 852 del Código Civil. En primer lugar, agregó que <<salvo disposición contraria del disponente>> los regalos por uso o costumbre no son colacionables. En segundo lugar, precisó que estos regalos <<se aprecian al momento en que se celebran y deben tener en cuenta la fortuna del disponente>>. 

Pues bien, tanto el Código Civil francés como el peruano tienen casi la misma norma, pero en manos del operador jurídico toman un alcance distinto. La <<donación por uso o costumbre>> francesa va más allá de la exoneración de la formalidad establecida en la norma peruana. A diferencia del operador peruano que pretende suprimirla, el francés la ha precisado a partir de los pronunciamientos jurisprudenciales.

Por su parte, el Código Civil italiano, en su artículo 770, menciona a la <<donación por uso o costumbre>> como una liberalidad diferente a la donación. Justamente por ello, en doctrina, se denomina a este acto como <<liberalidad de uso>> (liberalità d’uso). Pero a diferencia del Código Civil francés es más preciso en indicar las normas de la donación que se le oxoneran.

Al respecto, el artículo 809 señala que la revocación por ingratitud o la supervivencia de hijos no se aplica a esta liberalidad; además, el artículo 742 lo exonera de la reducción y la colación. Asimismo, por no ser una donación no se le aplica la formalidad exigida para esta; es decir, puede ser celebrada bajo la libertad de forma sin que se cuestione su validez.

Sobre esto último, la Corte de Apelación de Brescia ha reiterado que la liberalidad de uso no es una donación por lo que no está sujeto a la formalidad propia de esta. Asimismo, siguiendo la tendencia de los otros ordenamientos jurídicos, manifiesta que debe existir proporcionalidad en la disposición gratuita: se debe considerar la condición social y económica de quien cumple el acto (Casación italiana n° 18280 del 19 de setiembre de 2016).

Ahora bien, a diferencia de nuestro Código Civil, como sucede en el caso francés, el ordenamiento italiano da un alcance mayor a la <<donación por uso o costumbre>> en cuanto a la inaplicación de la disciplina jurídica de la donación ordinaria. Diferente al ordenamiento francés y al ordenamiento peruano, no se le denomina <<donación>>, sino <<liberalidad>> para poner énfasis que no se aplica la mayoría de normas de la donación.

La <<donación por uso o costumbre>> o mejor <<el acto de cortesía>>

La <<donación por uso o costumbre>> es la que se celebra por conveniencia o decoro social, familiar… en un determinado espacio en el que hay esa práctica (Oppo, 1947, pp. 38 y 40).  En este tipo de <<donación>> hay una exigencia moral de menor intensidad que no lo convierte en una norma jurídica, como sucede en una costumbre jurídica. La carga moral tampoco es de tal intensidad que su incumplimiento vaya contra la buena costumbre.

En la línea de lo anterior, tampoco se la podría equiparar con el cumplimiento de una obligación natural. No hay una exigencia moral de tal intensidad que se pueda comparar al cumplimiento de una deuda. Ninguno podría decir que los alimentos se ejecutan en cumplimiento de una <<donación por uso o costumbre>>. Quien cumple esta <<donación>> mantiene un margen grande de libertad para su cumplimiento. 

Por lo señalado anteriormente, la <<donación>> mantiene la característica de ser celebrada de manera libre, sin ningún tipo de coerción. En ese sentido, existe una liberalidad: un acto de libertad. Sin embargo, a diferencia de lo que señala la doctrina, considero que lo más apropiado sería llamarlo <<acto de cortesía>> para justamente precisar que se trata de un fenómeno pre-jurídico que no se somete a las normas de la donación.

Siguiendo la línea de razonamiento que se expone, tampoco debiera ser calificado como <<donación>> o <<liberalidad>>, debido a que estas últimas implican una calificación jurídica. Por ello, es más coherente calificarla como un <<acto de cortesía>> para poner énfasis que se trata de un fenómeno pre-jurídico (a fin de no crear confusión al lector, se mantendrá la denominación de <<donación por uso o costumbre>>).

Someter a estos actos a la juridicidad de la donación solo desincentivaría su celebración. De esta manera, es coherente señalar que la <<donación por uso o costumbre>> (entiéndase <<acto de cortesía>>) no se somete a las normas de la donación por ser ajeno a las normas típicas del ordenamiento jurídico. Así, el hecho de que no se celebre bajo una determinada formalidad no desencadena la nulidad.

Esto no quiere decir que no haya ningún tipo de consecuencia. Sí lo hay, pero bajo las normas del ordenamiento social. En algunos casos el efecto será típico (una juricidad tolerable), como la adquisición de propiedad, como cuando alguien nos da un regalo; en otros, será atípico, como, por ejemplo, el reproche social por el incumplimiento doloso de una <<donación por uso o costumbre>>, como cuando no se cumple con la promesa del regalo. 

La vigorosidad de la <<donación por uso y costumbre>>

Los usos y costumbres no son neutros en una sociedad. Por el contrario, actúan como una especie de bisagra que permite que las relaciones sociales se den y se intensifiquen. Si se quiere decir con otros términos, reducen los costos de transacción e incrementan los niveles de bienestar. 

Una <<donación por uso o costumbre>> da lugar a un vínculo relacional de reciprocidad entre quienes participan en ella. Si uno recibe un regalo de alguien lo más probable es que lo retorne, si no quiere permanecer con una sensación de deuda moral de la cual siente al reproche social al reproche social al reproche social la necesidad de liberarse. En ese sentido, una <<donación por uso o costumbre>> dinamiza las relaciones en la sociedad. 

Si se observa con atención, esta <<donación>>, además, crea o incrementa la confianza entre quienes participan de este acto. Como consecuencia, aún sin quererlo, se facilita las relaciones de cooperación e integración entre personas dentro de un grupo humano. Incluso, disminuye los costos de transacción debido a que solo, subsidiariamente, acudirán a los mecanismos de protección del Estado.

Además, incrementa los niveles de bienestar. Hay valores que están detrás de cada <<donación por uso o costumbre>>. Nadie vive en la sociedad solo de relaciones mercantiles. Se necesita de la amistad, el amor, la fraternidad, etc. En se sentido, este acto promueve valores que están fuera del mercado. Sin ellos, la vida en sociedad es muy difícil.

Por ello, cuando se celebra esta <<donación>> se transmite más que una mercancía. Se transmite un mensaje simbólico de amor, de amistad, de fraternidad…; es decir, un significado totémico. Justamente por tener esta cualidad, el valor mercantil ni el fin ulterior se exteriorizan; de lo contrario, se contaminaría el tótem: el significado mágico de la donación perdería su alcance e impacto.

Crítica a la propuesta de derogación o imposición de una formalidad

Dicho todo lo anterior, queda claro la importancia de la <<donación por uso o costumbre>>. Por ello, una propuesta que pretenda derogarla no es prudente. Un operador jurídico ante su falta de reconocimiento en el Código Civil, podría interpretar que solo existen actos que pertenecen al mundo jurídico. En consecuencia, lo podría subsumir como parte de una donación ordinaria: son los riesgos de la cultura legalista que mantenemos.

Se omite que esta <<donación>> está fuera del régimen jurídico de la donación ordinaria. No es que solo se trate de una exoneración de la formalidad obligatoria como lo reconoce nuestro Código Civil. Va más allá de lo legal. Hay una inaplicación de las demás normas de la donación, como son las de reducción, la de ingratitud, la de colación y otras ineficacias.  

Además, se desincentiva la celebración de esta <<donación>>. Coadyuva en ello no solo las formalidades poco razonables que se exigen, sino que el propio bien que se transmite estaría en incertidumbre, debido a que el acto que constituye su fuente podría de ser declarado ineficaz, ya sea porque afecta la legítima u sobreviene un hijo o existen problemas sobre alimentos del disponente, entre otros supuestos.

De otro lado, tampoco es pertinente la norma que exige que la <<donación por uso o costumbre>> tenga que celebrarse con documento que lo <<acredite de manera fehaciente>>. En la práctica, esto quiere decir que habría que exigir la boleta de venta del producto recibido o la constatación de un notario. Esto, simplemente, es un despropósito. Justamente, cuando lo que caracteriza a este acto totémico es no exteriorizar su valor mercantil para no estropearlo.

Si el temor es que se produzca un incremento patrimonial no justificado, se deben buscar otras alternativas para detectar los supuestos de fraude. Por ejemplo, una mejor opción es que el regalo esté de acuerdo con la condición económica de quien lo ofrece y de acuerdo a los usos o costumbres, como se exige en el derecho comparado y como lo ha comentado un sector de la doctrina nacional (en el Código francés, por ejemplo, se tiene en cuenta la fortuna del disponente de manera expresa).

De esta manera; si supera de manera desproporcional el patrimonio del disponente, y se supera el 25 % de una UIT, se la debe tratar como una donación ordinaria, en cuyo supuesto si se exige un documento de fecha cierta para justificar el incremento patrimonial. En todo caso, si no hay una justificación razonable en la donación, se podría declarar la nulidad de esta debido a que lo que está detrás no es tanto el espíritu de liberalidad, sino una finalidad fraudulenta.

Conclusiones 

La <<donación por uso o costumbre>>, o mejor <<acto de cortesía>>, cuenta con una regulación parcial en el Código Civil. Solo se menciona la inaplicación de la formalidad cuando se trata de donación de bienes muebles con ocasión de bodas o acontecimientos similares. 

En el derecho comparado se reconoce la <<donación por uso o costumbre>>: en el derecho francés como <<regalo>> y en el derecho francés como <<liberalidad de uso>>. Sea jurisprudencial o en su Código Civil, se menciona que a esta <<donación>> no se le aplican las normas de la donación ordinaria. A diferencia del ordenamiento peruano, van más allá de la inaplicación de la formalidad y señalan que le son inaplicables la reducción, la colación, la ingratitud y demás supuestos de ineficacia.

En nuestro país hay una propuesta que busca derogar la <<donación por uso o costumbre>>, cuando en otros países, como Francia, se la ha fortalecido: se ha precisado una mejor regulación. En ese sentido, se va reconociendo la importancia de estos actos; asimismo, se pone algunos límites de manera expresa, lo que solo era reconocido por la jurisprudencia, como el que sea conforme a la fortuna del disponente.

La propuesta peruana no tiene en cuenta que la <<donación por uso o costumbre>> no solo implica la inaplicación de la formalidad, sino, también, de las otras normas de la donación. Además, omite la importancia que tiene este acto en nuestra sociedad. Se olvida que esta actúa como una bisagra en la sociedad e incrementa los niveles de bienestar, entre otros beneficios. Es decir, se omite la importancia que representa dentro de la vida en sociedad. 

Por otro lado, hay una modificación tributaria en nuestro país que exige que la <<donación por uso o costumbre>> tenga que celebrarse mediante un documento que la acredite de manera fehaciente para probar el incremento patrimonial. Esta norma no solo es desproporcional con respecto a la finalidad que persigue, sino que desincentiva la celebración de esta <<donación>>, sin tener en cuenta las consecuencias.

Sobre este último punto, se propone que una alternativa más razonable y proporcional para luchar contra el fraude. Esto es evaluar si el acto totémico es desproporcional con respecto a la fortuna del disponente y si está dentro de los usos o costumbres. En caso no sea conforme, corresponde tratarlo como una donación ordinaria o declarar su nulidad si hay una finalidad fraudulenta.


(*) Sobre el autor: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado como docente en el curso de Derecho Civil Patrimonial dentro del Centro de Educación Continua de la misma casa de estudios.


Referencia bibliográfica

Arias-Schreiber Pezet, M. (2000). Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (Tom. 2) (3da ed.) Lima: Gaceta Jurídica.

Biondi, B. (1961). Le donazioni. Torino: Unione Tipografico- Editrice Torinese.

Castillo Freyre, M. (2010). Tratado de contratos típicos (Tom. 1). Lima: Fondo Editorial PUCP

D’Angelo, A. (1942). Studi di diritto privato diretti da Giuseppe Messina. La donazione rimuneratoria. Milano: Giuffrè Editore.

Grupo de Trabajo de revisión y mejora del Códiog Civil peruano de 1984 (2019). Anteproyecto de reforma al Código Civil peruano. Lima.

Guy, J. y Brouard, A. (13 de enero de 2021). Le présent d’usage: donation ou simple générosité? Le Blog Gestion de patrimoine. https://blog-gestion-patrimoine.cfpb.fr/le-present-dusage-donation-ou-simple-generosite/

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here