La costumbre como fuente de derechos laborales: El caso de las gratificaciones extraordinarias | Álvaro García Manrique

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Escrito por Álvaro García Manrique (*)

I. Noción de costumbre

Lo primero que debemos establecer es que la costumbre es una norma, de rango inferior a otras, pero norma finalmente. En efecto, la costumbre es un hecho normativo que puede ser definida como “una práctica reiterada que genera en la comunidad en la que se da la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros”[1]. Para su configuración, entonces, se requiere la concurrencia de un elemento objetivo -la reiteración en el tiempo de una conducta generalizada- y un elemento subjetivo -la conciencia de obligatoriedad que ésta genera-[2].

Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 0047-2004-AI/TC, en la que, con relación al derecho consuetudinario, se indicó que:

“Hay (…) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes; (…) tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.

Los elementos que constituyen la costumbre son:

  1. a) Elemento material: Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).
    b) Elemento espiritual: Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis)”.

Pues bien, con relación al elemento objetivo o material de la costumbre, debemos señalar que la jurisprudencia ha determinado que la entrega de un concepto en dos (2) oportunidades importa reiteración y falta de ocasionalidad. A continuación, listamos algunos pronunciamientos que evidencian el criterio judicial:

  • “(…) tal concepto no puede considerarse como una gratificación extraordinaria ya que esta se refiere a pagos percibidos ocasionalmente, no como en el presente caso que se han otorgado en cantidad variable pero en forma fija y permanente por cerca de dos años consecutivos(Sentencia recaída en el Expediente N° 3695-99-HI)
  • De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago de gratificaciones y que posteriormente ha sido extendida para otros beneficios(Casación N° 3547-2009-Callao).

Por otro lado, con relación al elemento subjetivo o espiritual de la costumbre, naturalmente su verificación es más compleja ya que pasa por reconocerlo como la creencia de los sujetos que practican el comportamiento en el sentido de que es obligatoria. Es decir, empleador y trabajadores deben tener plena convicción de que, aun cuando no existe ley que obligue a observar una conducta, ésta es obligatoria sobre la base de un uso continuado que se hace vinculante.

En esta línea, el profesor Neves afirma que el elemento subjetivo es “la creencia de que surgen de ella -refiriéndose a la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada- reglas obligatorias[3]. De allí que, es correcto inferir que la obligatoriedad no deriva de la interpretación de una norma preexistente sino de la repetición continuada del comportamiento que ha sido aceptada por las partes en el tiempo.

Evidentemente, la conciencia de obligatoriedad formada en las partes no es constatable empíricamente, a diferencia del elemento objetivo, y se refiere a cuestiones que evidencien que para el empleador era obligatorio entregarlo y para los trabajadores, esperable recibirlo sin necesariamente pedirlo.

En suma:

  1. La costumbre es fuente normativa en el Derecho del Trabajo, por lo que de configurarse, el derecho que de ella haya surgido será de otorgamiento obligatorio para el empleador y exigible coercitivamente por los trabajadores.
  2. Para que exista costumbre debe tratarse de una conducta reiterada y constante en el tiempo y, además, debe existir conciencia de obligatoriedad.
  3. La costumbre debe tener efectos generales y abstractos. Dicho de otro modo, cuando la conducta favorece a los trabajadores, los beneficiarios deben ser un grupo abstracto de personas con prescindencia de la identidad de cada uno de ellos (p.ej. un beneficio para los administrativos, para los obreros, etc.). Más aún si se entrega a todo el personal sin segmentación o distinción de grupos.
  4. La costumbre como fuente normativa no solamente opera respecto de derechos y/o beneficios económicos en general -o remunerativos en particular- de los trabajadores, sino que puede estar vinculada incluso a beneficios no remunerativos o no directamente económicos. De hecho, la costumbre tiene un ámbito de aplicación más amplio, ya que puede estar asociada también a derechos y/o beneficios no patrimoniales o de índole diversa, por ejemplo, extensión del tiempo de refrigerio.
  5. Según lo ha establecido la jurisprudencia nacional, se configura la costumbre cuando un mismo beneficio o derecho es entregado por dos (2) años consecutivos. Derivado de este criterio y tal vez con mayor fuerza, también se configura la costumbre cuando el mismo beneficio es entregado por dos (2) veces consecutivas en un mismo año.
II. Protección de la costumbre: ¿regla de la condición más beneficiosa?

Con relación a esta regla de interpretación normativa, que nace del principio protector del Derecho del Trabajo, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar”[4].

La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyorativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más beneficiosa para él.

Dicho esto, habría que verificar si la regla de la condición más beneficiosa es o no de aplicación también cuando los trabajadores adquieren un derecho porque surgió de la costumbre. La doctrina considera que no, ya que esta regla protege beneficios de fuente no normativa (contrato de trabajo, p.ej.) mientras que la costumbre, como ya se dijo, sí tiene carácter de norma.

Muy a pesar de ello, consideramos que no podría el empleador mediante disposición unilateral reducir o sustituir el derecho nacido de la costumbre por uno menos favorable[5], pero como quiera que la costumbre nace y opera en el seno de una colectividad, tendría que ser esa [colectividad] la que voluntariamente lo acepte.

Sobre esto último, consideramos que nada impediría que, por otra fuente normativa de naturaleza convencional y de mayor jerarquía, por ejemplo convenio colectivo, se reduzca o sustituya el derecho nacido de la costumbre, por autonomía colectiva. Naturalmente, el ámbito de la negociación colectiva tendría que ser el mismo en el cual se desenvuelve la costumbre[6]. Claro, acá el asunto sería que el derecho habría cambiado de fuente normativa, antes era la costumbre, ahora el convenio colectivo[7].

III. El caso de las gratificaciones extraordinarias

Proponiendo una definición propia de gratificación extraordinaria (en adelante, GE), es el beneficio de valor económico que el empleador, sin estar obligado y por propia iniciativa, entrega eventual u ocasionalmente a su trabajador, sin la intención manifiesta ni dada a conocer, de compensar de forma especial o diferenciada sus labores o la forma de prestarlas. Están recogidas en el literal a) del artículo 19 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios como un concepto no remunerativo[8].

Del texto legal se desprende y está convencionalmente admitido, que las GE reúnen dos elementos distintivos que se presentan en conjunto:

  1. En primer lugar, no retribuyen las labores del trabajador ya que se otorgan por decisión libre del empleador de querer otorgarlas. La ley emplea la fórmula “a título de liberalidad”.
  2. En segundo término, su carácter extraordinario, que viene comprendido en la propia denominación del beneficio y se traduce en que deben entregarse de manera esporádica, no frecuente ni regular. Para el análisis que hoy nos ocupa, nos centraremos en este punto.

En lo que concierne a este segundo elemento, viene referido a lo desacostumbrado e inusitado de su entrega. La propia denominación invita a pensar que es esporádico, con entregas espaciadas en el tiempo, e irrepetible por lo menos en el corto plazo. No existe referencia legal ni jurisprudencial sobre qué se entiende por “extraordinario” en sentido positivo. La referencia que se conoce viene dirigida en el sentido negativo del término, esto es, cuándo se entiende que una GE dejó de ser extraordinaria, para lo cual nos remitimos a las sentencias anteriormente citadas.

Aquella referencia temporal no es desarrollada con mayor precisión, por lo que se admiten los siguientes supuestos: i) el otorgamiento por dos años consecutivos, pero no necesariamente el mismo día o mes sino incluso en meses calendario distintos; y ii) llegados al extremo, otorgarlo el primer día calendario de un año y el último día, también calendario, del año siguiente. Igualmente se desnaturalizará. Para nosotros, aquellos dos años deben ser calendario y no cronológicos (veinticuatro meses, cualesquiera sean), pues sino el criterio se extendería a supuestos que desincentivarían la entrega de estos beneficios ya de modo inadmisible, por ejemplo, que la primera GE sea entregada en el mes de marzo de un año y la segunda en el mes de enero del año subsiguiente. Si se tomara como referencia el año cronológico dicha GE incurriría en la reiteración pues entre ambas entregas hay menos de veinticuatro (24) meses, lo que nos parece absurdo.

Entonces, para que se desnaturalice una GE por razón de su reiteración en el tiempo bastará que se otorgue en dos años calendario consecutivos, sin importar el momento específico en cada uno de ellos. Y, por cuestiones lógicas, se dará la misma consecuencia si se otorga más de una vez dentro del mismo año calendario porque, convengamos, repetir el mismo beneficio en un periodo más corto de tiempo lo hace todavía “menos extraordinario” que si se entregara en el periodo establecido por la jurisprudencia[9].

La reiteración en el tiempo debe presentarse respecto de los mismos trabajadores, o un colectivo determinado y claramente identificado, en cuyo caso no será necesario que los miembros sean los mismos en ambas oportunidades. Nos explicamos; para que una GE adquiera carácter obligatorio por causa de la costumbre, su entrega repetida en el tiempo exige que el beneficiario sea el mismo en todas las entregas, pudiendo ser: i) trabajadores claramente individualizados, siendo cada uno de ellos los beneficiarios; o ii) un establecimiento o una categoría de trabajadores reunidos en un colectivo específico y no por el azar, u otro ente o colectivo similar, en cuyo caso el beneficiario es el centro de trabajo, la categoría o aquel otro ente análogo.

El primero de los dos supuestos que proponemos no admite duda alguna; se verifica confrontando la identidad de las personas que en un determinado año calendario y también el siguiente, reciben el mismo beneficio a título de liberalidad.

El segundo supuesto considera como destinatario a un universo específico y claramente determinado en el que hay trabajadores, y no a cada uno de ellos individualmente considerados pues en puridad no son estos los beneficiarios sino el colectivo. El beneficiario es una categoría ocupacional o un centro de trabajo de los varios que tiene el empleador, u otro conjunto que cumpla con tales características. A nuestro criterio, igualmente se configurará la costumbre con prescindencia de quienes estén comprendidos en cada entrega.

Más sobre la reiteración. No necesariamente exige la coincidencia perfecta del monto o de la denominación que año a año ensaye el empleador, caso contrario sería muy fácil para él burlar la consecuencia simplemente “rebautizando” anualmente el mismo beneficio con denominaciones diferentes. El asignar denominaciones como “sumas graciosas”, “gratificación por única vez”, “gratificación especial”, “asignación extraordinaria por única vez” u otros nombres que con mayor o menor nivel de ingenio ensayen los empleadores para -a su criterio- diferenciarlas entre sí, es un esfuerzo inútil porque no cambian la naturaleza jurídica del beneficio que es la misma en todas ellas[10].

Asociado al tema, consideramos que no cabe la entrega “fraccionada”. La aparente segmentación no es tal pues no conlleva la escisión de una misma GE. Es un beneficio inescindible e inseparable. Nos explicamos; la GE se perfecciona con la sola entrega del bien. No cabe la entrega fraccionada ni los pagos “a cuenta” de una GE; serán tantas GE como “cuotas”, “armadas” o “adelantos” entregue el empleador.

En conclusión, para el caso de las GE, la costumbre determina no solo su exigibilidad por parte de los trabajadores sino también su cambio de naturaleza, adquiriendo carácter remunerativo. Ahora bien, en la práctica, creemos, los operadores jurídicos se están centrando solo en un extremo del problema, ya que suelen concluir que la reiteración en el tiempo automáticamente es evidencia incontrastable de la conciencia de obligatoriedad, cuando son dos aspectos diferentes que deberían analizarse por igual.


Sobre el autor (*): Actualmente es Consejero en Vinatea & Toyama Abogados. Ex Intendente Nacional de Prevención y Asesoría de la SUNAFIL, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Magíster en Administración de Empresas (MBA) por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) con especialidad en Recursos Humanos. Tiene más de 16 años de experiencia profesional en relaciones laborales en instituciones privadas y públicas. También es Profesor de Derecho Laboral en la UPC.


Referencias 

[1] NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009. Pág. 98.

[2] En estricto, hay un tercer elemento -y para muchos el primero de la lista- que es el ámbito territorial o comunidad de referencia. Puede revisarse “La costumbre como fuente en el Derecho Laboral”. ULLOA MILLARES, Daniel. En Revista Derecho & Sociedad N° 37. Año 2011. Pág. 101 y ss.

[3] NEVES MUJICA, Javier. Ob cit. Pág. 98.

[4] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma Buenos Aires. Tercera Edición. Año 1998. Página 108.

[5] Tanto menos suprimirlo.

[6] Al respecto, Cortés plantea que la tesis de la “irregresividad de la normativa laboral que señala que el derecho laboral, incluidos los convenios colectivos, solo tienen un carácter progresivo a favor de los trabajadores, no pudiendo establecerse menores beneficios a los trabajadores, es mayoritariamente rechazada (…) podría ser una limitación excesiva a la propia autonomía colectiva”. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La negociación colectiva in peius en el Perú”. En Revista Ius et Veritas. Año X. N° 20. Julio 2000. Pág. 288.

[7] Ulloa Millares señala que apenas una costumbre es incorporada a otra norma, dicha costumbre desaparece, se transforma y forma parte de la norma que la acoge. Por tanto, posee la jerarquía de la norma y sigue su suerte (ley, convenio colectivo, reglamento interno, etc.) para bien o para mal”. Ob. Cit. Pág. 106.

[8] “Artículo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes:

  1. a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador (…)”

[9] Esta conclusión además de ser lógica, encuentra respaldo en lo expresado por el profesor Jorge Toyama en el sentido que “en caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos menores al año, debería aplicarse el mismo criterio [dos veces consecutivas]”. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Diciembre 2008. Pág. 302.

[10] Todo esto sin perjuicio que, si el empleador causaliza la GE e incluye la causa en su denominación, y además está asociada a una meta y por tanto es contraprestativa, estaría exteriorizando la causa de entrega y evidenciando que no es una liberalidad, incluso desde la primera entrega.

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