Escrito por Silvana Esperanza Erazo Bustamante (*)
¿Cuáles son los antecedentes que sirvieron de base para la decisión de la Corte Constitucional del Ecuador con respecto a la despenalización del aborto por violación?
El pleno de la Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS, con fecha 28 de abril de 2021, aprobó la despenalización del aborto por violación, teniendo como antecedentes la solicitud de varios organismos, en especial de aquellos que representan a mujeres, que presentaron acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 149 y 150, numeral 2, del Código Orgánico Integral Penal, COIP. La causa fue identificada con el No. 34-19-IN. La primera solicitud se presentó el 30 de julio de 2019. Posteriormente, se presentaron, en distintas fechas, más acciones de inconstitucionalidad, de manera especial, contra el numeral 2 del Art. 150 del COIP, por lo que la Sala de Admisión de la Corte Constitucional dispuso su acumulación al caso No. 34-19-IN.
En esta causa se presentaron amici curiae tanto de quienes están a favor de la despenalización del aborto, como de quienes defienden el derecho a la vida.
La Corte Constitucional, según lo previsto en el Art. 436, de la Constitución de la República del Ecuador, tiene como atribución “conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado” (numeral 2).
La norma impugnada prevista en el COIP, es la siguiente:
Art. 150.- Aborto no punible. – El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos: 2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”
Los accionantes consideran que la frase “que padezca de discapacidad mental”, debe ser declarada inconstitucional, en vista de que la Constitución reconoce y garantiza el derecho a una vida digna, y el derecho a la integridad personal, según lo establecido en el Art. 66, numerales 2 y 3. También invocan los numerales 4, 5, 6, 9 y 10 del mencionado artículo, numerales que hacen alusión a los derechos: a la igualdad; al libre desarrollo de la personalidad; a opinar y expresar el pensamiento libremente; a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y su vida y orientación sexual; y, a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener. Así mismo, los accionantes mencionan que la normativa analizada, tal como está concebida, vulnera las disposiciones de algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Por otra parte, manifiestan que las normas impugnadas “suponen una penalización a la interrupción del embarazo en casos tan graves que vulneran el derecho a una vida digna” y, argumentan que, “en la violación y en el incesto existen secuelas sociales como sentimientos de rechazo, vergüenza y culpa que hacen que la vida moral, psíquica y social de la víctima sean alteradas”[1], lo que, según los accionantes, atenta contra el derecho a la integridad personal. Argumentan, adicionalmente, que las normas impugnadas violan el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad formal y material que constituyen una discriminación contra la mujer, toda vez que se le obliga a la mujer a proteger a otro que todavía “no es persona”, sacrificando sus propios derechos. Y, finalmente, sostienen que se vulnera el derecho a tomar decisiones libres, responsables y decidir cuándo y cuántos hijos e hijas tener.
Una vez analizados los argumentos de los accionantes, el Pleno de la Corte Constitucional resolvió declarar la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 150, numeral 2 del COIP, en la frase “en una mujer que padezca de discapacidad mental. En la decisión, la Corte Constitucional, además, dispone que el Defensor del Pueblo, con la participación de la sociedad civil, prepare, en un plazo máximo de dos meses, un proyecto de ley que regule la interrupción voluntaria del embarazo en casos de violación, y lo presente a la Asamblea Nacional. Dispone, así mismo, que la Asamblea Nacional, en el plazo máximo de seis meses, desde la presentación del proyecto, discuta el proyecto de ley y que, para su aprobación, respete los criterios y estándares generales establecidos en la sentencia para regular la interrupción voluntaria del embarazo en mujeres víctimas de violación sexual.
¿Cuáles fueron los principales argumentos para que la Corte Constitucional declare inconstitucional el numeral 2 del Art. 150 del COIP?
Los principales argumentos están dirigidos al acto mismo de la violación sexual. Hacen énfasis en las secuelas negativas para la mujer, por ser, este acto, violento, agresivo, cruel, inhumano, que produce en la víctima traumas físicos y psicológicos graves que, incluso, en algunas ocasiones, conllevan a la víctima al suicidio. Estas secuelas, al decir de la Corte Constitucional, se agravan más cuando, como resultado de la violación, se produce un embarazo no deseado. Argumenta, así mismo, la Corte, que obligar a una mujer violada a proseguir con el embarazo es revictimizarla e incrementar los trastornos emocionales y, en algunos casos, la falta de apoyo familiar acarrea que las adolescentes abandonen sus estudios y cambien su proyecto de vida.
La Corte Constitucional manifiesta, además, que la maternidad forzada de víctimas de violación atenta contra el derecho a la integridad física, puesto que menoscaba la libre disposición y goce de su cuerpo; afecta su derecho a la autonomía y control de su cuerpo y su vida; violenta el derecho a la integridad psíquica, porque genera traumas y problemas de salud mental; atenta contra la integridad moral, porque provoca un rechazo social y familiar; y, contra la integridad sexual, porque limita su autonomía y control de su sexualidad y reproducción.
Con respecto a la proporcionalidad y penalización del delito de aborto consentido en casos de violación, la Corte Constitucional argumenta que no basta simplemente con invocar la protección del nasciturus por sí sola para restringir los derechos de las mujeres víctimas de una violación que han sufrido afectaciones graves a su derecho a la integridad; considera la Corte que deben existir razones de peso que justifiquen de forma exhaustiva cómo, para este caso, el uso del poder punitivo del Estado no es arbitrario o excesivo al punto que vacía de contenido a sus derechos constitucionales[2].
En cuanto a la idoneidad, la Corte Constitucional estima que la imposición de una pena no cumple el fin de proteger al nasciturus, puesto que la pena no ha impedido que las mujeres violadas recurran al aborto, más bien la imposición de la pena ha conducido a las mujeres a practicar el aborto de manera clandestina, poniendo en riesgo su salud y su vida, con lo que se evidencia que la penalización es una medida inadecuada que afecta a otros derechos constitucionales. Y, continúa, que del Art. 45 de la CRE no se desprende ninguna obligación estatal de punición o criminalización de las mujeres víctimas de violación. Adicionalmente, sugiere que, para concretizar la protección constitucional del nasciturus, se apliquen medidas más idóneas, como diseños de políticas públicas y medidas legislativas para proteger de mejor forma la vida del nasciturus, aunque no da luces de cuál sería esta mejor forma. Y, agrega, que existen otras medidas menos gravosas que la pena privativa de libertad para la protección del nasciturus, mencionando, entre éstas, medidas focalizadas a erradicar la violencia contra la mujer, la prevención y sanción de los delitos de violencia sexual, entre otras.
Concluye, la Corte Constitucional, que al tipificar el delito de aborto para mujeres que han sido violadas, es proteger exclusivamente al nasciturus, dejando de lado la protección de los derechos constitucionales de las víctimas de violación y, nos recuerda, que los derechos constitucionales tienen igual jerarquía y aplicabilidad; por tal razón, considera, que la sanción penal no es proporcional y por tanto es inconstitucional. Y, que, además, es discriminatorio penalizar a mujeres que no tienen ninguna discapacidad mental y no penalizar a aquellas que sufren una discapacidad mental, toda vez que en la violación sexual no hay consentimiento de la víctima, por tanto, la capacidad mental resultaría irrelevante en este caso.
Por todas estas consideraciones, la Corte Constitucional, declara inconstitucional el numeral 2 del Art. 150 del COIP y dispone que dicho numeral quede redactado de la siguiente forma: “Si el embarazo es consecuencia de una violación”, y, aclara que deja de ser punible el delito de aborto consentido en casos de violación para todos los sujetos activos, es decir, tanto para la mujer que ha sido violada, como para el médico u otro profesional de la salud que realice el procedimiento. Esta disposición alcanza al Art. 149 del COIP, en el sentido de que, de acuerdo a los argumentos de la Corte Constitucional, ya no puede ser penalizado el aborto consentido en casos de violación.
Finalmente, la Corte Constitucional, con respecto a la aplicación de la sentencia, dispone que los jueces y tribunales consideren las denuncias presentadas por el delito de violación, examen médico, declaración jurada u otros requisitos que deben ser regulados por el legislador, ya que, exigir que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada por el delito de violación, para la despenalización, promovería la maternidad forzada de las víctimas, puesto que el proceso penal se desarrolla en diferentes etapas que superaría el tiempo de gestación.
¿Cuál es su opinión sobre esta decisión?
La Corte Constitucional tiene razón al decir que la violación sexual es un acto violento, cruel, inhumano que deja muchas secuelas negativas en la víctima, en el caso que nos ocupa, en una mujer, secuelas que se agravan aún más, cuando tiene como efecto secundario un embarazo.
Por otra parte, la Corte Constitucional también afirma, y estamos de acuerdo, en que los derechos constitucionales tienen igual jerarquía y aplicabilidad.
Es importante analizar estos temas, recurriendo a la Constitución de la República del Ecuador, instrumentos internacionales de derechos humanos, al COIP, doctrina y jurisprudencia.
Iniciamos nuestro análisis haciendo referencia al derecho a la vida.
Nuestra Constitución reconoce y garantiza a las personas el derecho a la inviolabilidad de la vida (Art. 66). El Art. 45 de nuestra Carta Magna, además, al referirse a los derechos de las niñas, niños y adolescentes, establece que el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. El derecho a la vida está garantizado no sólo en la Constitución, sino también en algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los que podemos mencionar a: la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en el Art. 3, determina que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo Art. 4.1 manifiesta que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”; la Declaración de los Derechos del Niño, que en el preámbulo considera que el niño “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Con este breve antecedente, podemos afirmar que el Derecho Internacional obliga a proteger la vida humana, desde la concepción, y la mayoría de países a nivel mundial son signatarios de los Convenios Internacionales de Derechos Humanos. Bajo este mismo contexto, nuestra Constitución, en el Art. 424, inciso segundo, manifiesta: “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Tanto la Constitución de la República del Ecuador, como los instrumentos internacionales protectores de Derechos Humanos, garantizan el derecho a la vida desde la concepción.
El aborto es un delito que atenta contra la vida del nasciturus. El nasciturus, es un individuo de la especie humana y, como tal, titular de todos los derechos inherentes a su calidad de ser humano. El Derecho Penal protege la vida del que está por nacer a través de la tipificación del delito de aborto.
Los derechos fundamentales, inalienables e irrenunciables, tienen el mismo nivel jerárquico, tal como lo confirma la Corte Constitucional; sin embargo, cuando los derechos fundamentales colisionan, debe ponderarse qué derecho merece mayor protección en el caso concreto, es decir, aplicar el principio de proporcionalidad; como lo refiere Diez-Picaso (2005 “el principio de proporcionalidad exige, entre otras cosas, que el valor o bien jurídico sacrificado lo sean únicamente en la medida necesaria para dar efectividad a aquél que goza de prioridad; y, por tanto, a igual efectividad, debe preferirse siempre la solución menos gravosa”[3] (p. 54). El derecho a la vida es un derecho supremo que precede a los demás derechos fundamentales, y el que permite ejercer los otros derechos, puesto que, si desaparece el titular del derecho a la vida, los demás derechos desaparecen automáticamente; por consiguiente, frente a la colisión del derecho a la vida con otros derechos fundamentales, sin lugar a dudas prevalece el derecho a la vida. De allí la importancia de un sistema efectivo de control de constitucionalidad de las leyes que permita que los derechos humanos alcancen su función protectora.
La Corte Constitucional, como argumento para despenalizar el aborto por violación, gira en base a los derechos de la mujer, los cuales hemos mencionado anteriormente, aduciendo que no se puede obligar a una mujer a soportar las consecuencias de la violación, es decir, el embarazo no deseado. Si bien es cierto, la violación sexual deja muchas secuelas negativas, también es cierto que estas secuelas no desaparecen con el aborto. El aborto, por sí mismo, produce traumas físicos y psicológicos que aumentan aún más las secuelas o traumas de la violación. La práctica abortiva siempre implica riesgos para la vida o la salud de la madre, aunque sea practicado por un profesional de la salud. El Estado, por tanto, debe preocuparse y proteger de manera preferencial e integral a la mujer embarazada producto de una violación. El aborto no es la solución al problema de la violación sexual. Atentar contra la vida de un ser inocente e indefenso es un acto cruel e inhumano, además, violatorio de un derecho fundamental. El derecho a la vida está reconocido y garantizado en nuestra Constitución, por tanto, toda norma que contradiga los preceptos constitucionales, no puede aplicarse y debe ser declarada inconstitucional.
Con la despenalización del aborto por violación se establece toda forma de discriminación contra el nasciturus. Esta despenalización no elimina la violación sexual sufrida por la mujer, más bien da lugar a que se cometa un delito contra el no nacido.
El derecho a abortar (como lo refiere la Corte Constitucional) en caso de violación, no puede desplazar jamás al derecho a la vida del que está por nacer. La Constitución garantiza el derecho a la “inviolabilidad de la vida”. La vida inicia desde el momento de la concepción, como ya lo han demostrado la mayoría de estudios científicos y, por tanto, es obligación del Estado proteger la vida y evitar todo atentado contra ella. No se puede argumentar que el embarazo es no deseado para justificar la privación de la vida del nasciturus, para castigar con la pena de muerte, la más grave de las penas, a un ser inocente e indefenso. El ser concebido con consentimiento o sin consentimiento tiene los mismos derechos, no se puede discriminar al nasciturus por la forma en cómo fue concebido y sacrificarlo por ese motivo.
El Estado debe atacar el problema de la violación sexual con algunas iniciativas, entre las que se puede mencionar el incremento de políticas públicas para este fin, endurecer las penas para los delitos sexuales, promover la adopción de hijos no deseados, entre otras, y, de manera especial, brindar toda la atención y protección necesaria a la mujer embarazada producto de una violación; acompañarla y apoyarla durante todo su proceso de gestación y, si finalmente, cuando nazca el niño o niña la madre no quiera o no pueda hacerse cargo, siempre hay la posibilidad de darlo en adopción.
(*) Esperanza Erazo Bustamante. Doctora en Fundamentos de Derecho Político, Doctora en Jurisprudencia y Abogada. Docente- Investigadora del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja. Directora del Grupo de Investigación ECLADH. Correo electrónico: seerazo@utpl.edu.ec
Imagen obtenida de https://bit.ly/3faKdLw
[1] Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS. 28 de abril de 2021
[2] Ver numeral 141 de la Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS
[3] Diez-Picaso, L.M. (2005). Sistema de Derechos Fundamentales. Segunda Edición. Madrid: Editorial Aranzadi, S.A.
