*Escrito por Andrea Rieckhof, asociada del área Corporativa de Rebaza, Alcázar & De las Casas.

A través de la cooptación, el directorio puede nombrar a un reemplazo en caso de vacancia de algún director que no tiene suplente, para completar el número de directores por el período que aún está vigente. Esta disposición está regulada en el artículo 157 de la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedad (en adelante, LGS), el mismo que señala que “si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto.”

Si bien corresponde al directorio convocar a junta general de accionistas para que esta última designe a los miembros del directorio, mediante la cooptación, la LGS ha dado la opción de que los mismos miembros del directorio sean quienes elijan a la persona que ocupará el puesto vacante, dentro del período para el que fueron nombrados.

Esta figura permite que las empresas se mantengan dinámicas y que el negocio no pierda operatividad por falta de acuerdos del directorio causados por vacancias imprevistas de directores que causen que el directorio no cuente con el número mínimo de miembros requerido para sesionar.

Sin embargo, la ley no ha establecido una limitación concreta para el uso de la cooptación en caso de nombramiento de nuevos directores. Tenemos que el mismo directorio puede renovarse en su totalidad dentro del período para el que fueron nombrados los iniciales, sin necesidad de que la junta de accionistas sea convocada para dichos efectos. Esto podría tener como efecto que los accionistas minoritarios perdieran presencia en el directorio, en caso de haberla tenido.

Pongamos como ejemplo el directorio de la empresa ABC S.A., el cual está conformado por Director 1, Director 2 y Director 3, quienes han sido nombrados para ejercer dichos cargos por un período de cinco años. Al cabo de unos meses, Director 3 renuncia y Director 1 y 2 nombran a Director 4 como su reemplazo. Pasan unos meses más y Director 1 fallece, Director 2 y Director 4 nombran a Director 5. Al cabo de un tiempo adicional, Director 2 incurre en alguna de las causales de impedimento y Director 4 y Director 5 nombran como reemplazo a Director 6. Así tenemos que dentro del período para el que fueron nombrados los tres primeros directores, terminamos el mismo con tres directores diferentes.

Entonces, si bien es positivo que la cooptación permita a las empresas mantener el ritmo usual de sus operaciones sin la necesidad de convocar a junta de accionistas, los accionistas minoritarios, quienes a veces no alcanzan si quiera un lugar en el directorio, pueden verse afectados por la forma en la que el directorio varía sin que puedan haber sido informados.

El propósito de esta columna es mostrar, en base a la LGS, los mecanismos que tienen los minoritarios para enfrentar esta situación.

De los derechos de los accionistas minoritarios establecidos en la LGS

Entre los derechos que otorga la LGS a los accionistas minoritarios, y que aplican para el caso en cuestión, tenemos los siguientes:

• De conformidad con el artículo 52-A, las sociedades anónimas deberán proporcionar en cualquier oportunidad, a solicitud escrita de accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital pagado de la sociedad, información respecto de la sociedad y sus operaciones, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda causar daños a la sociedad. Es así que, pese a que el directorio varíe en su totalidad, los accionistas minoritarios aún pueden estar enterados de las operaciones de la sociedad.
• Según lo establecido en los artículos 113 y 117, un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto puede solicitar la convocatoria a junta general de accionistas. Esto, por ejemplo, para nombrar conjuntamente o al menos participar de la junta de accionistas de nombramiento de directores. En caso los accionistas minoritarios tuvieran representación en el directorio con su porcentaje accionario, podrían solicitar como punto de agenda la renovación total del mismo, para así ejerciendo su derecho de voto acumulativo, lograr nuevamente elegir un representante en dicho órgano.
• Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 119, si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponden (como es el caso de la designación de miembros del directorio en la junta obligatoria anual, cuando el período del mismo se ha completado o está próximo a completarse), dicha junta puede ser convocada a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, ante el notario o el juez del domicilio social, mediante trámite o proceso no contencioso.
• Finalmente, el artículo 227 indica que los accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto podrían solicitar que los estados financieros sean revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad.

En las mismas condiciones, los accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto, podrían solicitar revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros.

De la validez e impugnación de los acuerdos de directorio

Por otro lado, tenemos que la vía que otorga la LGS para la impugnación de acuerdos tomados por el directorio es la nulidad de acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, según indica el artículo 38 de dicho cuerpo normativo.

De conformidad con la LGS, son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

En ese sentido, los accionistas minoritarios, podrían impugnar judicialmente cualquier acuerdo tomado por los directores siguiendo lo descrito por el artículo antes señalado. Para que dichos accionistas minoritarios impugnen los acuerdos tomados por el directorio deberán considerar el plazo de caducidad de dos años establecido por el artículo 49 de la LGS.

De la responsabilidad del directorio

Aun cuando a los accionistas minoritarios les asista el derecho a demandar que se declare la nulidad de los acuerdos tomados por el directorio, ello se debe sustentar en un posible daño causado por acuerdos que sean contrarios a la ley, al estatuto o por haber sido realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En esta línea, es importante indicar que el artículo 177 de la LGS señala que “los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.”

La pretensión de responsabilidad contra los directores puede ser social o individual. Tratándose de la pretensión social, los accionistas minoritarios tendrían que representar por lo menos un tercio del capital social para que puedan ejercerla, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes; y, (ii) que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.

Asimismo, cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurridos tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión, no se hubiese interpuesto la demanda respectiva.

Por otro lado, en virtud del artículo 182 de la LGS, la pretensión de los accionistas minoritarios también podría ser individual, la cual se interpone en contra de los actos de los directores que lesionen directamente sus intereses como accionistas.

En ambos casos, los accionistas minoritarios deben tener en cuenta que la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles.

Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

El anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS, trae como novedad una limitación para el uso de la cooptación. Es así que el numeral 4 del artículo 134 del anteproyecto señala que “cuando por situaciones de vacancia el directorio se reduce a un número de dos integrantes, el directorio pierde su condición de órgano colegiado, salvo que se ejerza la cooptación y los directores cubran la vacancia en un plazo de quince días luego de ocurrida la vacancia.”

Es así que, si en un plazo de quince días luego de ocurrida la vacancia no se nombra al reemplazo del director vacante, el directorio tendría que convocar a junta de accionistas para el nombramiento respectivo.

CONCLUSIONES

• La cooptación facilita que las empresas se mantengan operativas y que no pierdan espacio en el mercado por falta de acuerdos del directorio por vacancia de alguno de sus miembros.
• Si bien los accionistas minoritarios que no cuentan con accionariado suficiente para tener un espacio en el directorio pueden verse afectados por esta figura, las LGS ha establecido diversos mecanismos que les permiten salvaguardar sus intereses, tal como hemos desarrollado previamente.
• La propuesta del anteproyecto resulta, hasta cierto punto, beneficiosa para los accionistas minoritarios, ya que, de no nombrarse dentro del directorio en el plazo de quince días al reemplazo del director vacante, tendrían que ser convocados a la junta de accionistas en la que se nombraría al nuevo director.
• Habría que analizarse la conveniencia de establecer en la nueva ley, además de la limitación en el plazo, alguna restricción referida a la renovación total de los miembros del directorio y una forma de asegurar que los accionistas minoritarios puedan estar representados a través del sistema de voto acumulativo, de ser el caso. Sobre esto último, por ejemplo, en palabras de Enrique Elías Laroza, la LGS “presenta un vacío en relación al ejercicio de la cooptación para sustituir a directores elegidos por las minorías, en base al sistema de voto acumulativo. Nótese que la sustitución tiene, por lo general, un carácter definitivo por el resto del período del director reemplazado, por lo que así podría desvirtuarse el sistema de protección de los intereses de la minoría, desde que son los directores de la mayoría (o la junta de accionistas, si así lo dispone el estatuto) los que deciden el nombramiento del director reemplazante.”

Bibliografía

Derecho Societario Peruano. Enrique Elías Laroza. Normas legales, 2015.

Manual Societario. Editorial Economía y Finanzas.

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