Escrito por Samuel Yábar Palacios*
Introducción
El otorgamiento de subvenciones, ayudas y beneficios ha sido por siglos una actividad común del Estado que se mantiene hasta nuestros días. Al ser menos lesiva para los particulares que las otras actividades administrativas (como la sancionadora o la reglamentaria) se suele considerar beneficiosa o inocua de los intereses y derechos particulares. En nuestro país, no tenemos una regulación general sobre la materia que pueda orientar esta actividad, realizada por la Administración pública de forma transversal en casi la totalidad de sectores. Asimismo, la doctrina no le ha dedicado la misma atención que a otras materias; no solo a nivel nacional, sino incluso en otras latitudes[1]. Sin embargo, la actividad administrativa de fomento (también conocida como actividad subvencional o dispensadora de ayudas públicas) trae consigo riesgos que no deben ser minimizados. Este pequeño trabajo tiene por objetivo demostrar por qué su estudio y un adecuado desarrollo normativo deben tomar mayor protagonismo en el Derecho Administrativo.
El fomento administrativo y la actividad dispensadora de ayudas y recompensas
El desarrollo conceptual de lo que hoy se conoce como actividad administrativa de fomento se cultivó en España, aunque la utilización de esta técnica ha tenido lugar en diversas partes del mundo a lo largo de la historia[2]. Existen dos grandes acepciones de la actividad de fomento: una amplia y una restringida.
El sentido amplio o político de la actividad de fomento –concepción primigenia presente incluso en autores de la ilustración[3]–, se refiere a toda actuación de los poderes públicos destinada a mejorar un sector de la realidad, sin importar los medios que se utilicen[4]. En estos términos aún están redactadas muchas normas de nuestro ordenamiento, las cuales hacen referencia a diversas de actuaciones que pueden realizar las administraciones públicas con tal de cumplir con un objetivo determinado[5]. Bajo esta concepción, en nuestra experiencia tuvimos, por ejemplo, al Ministerio de Fomento[6], que aglutinó las competencias de varios de los actuales ministerios, encargándose de la gestión de las obras públicas, la explotación de los recursos y de algunas industrias. Aquí el «fomento» era entendido como la actividad estatal destinada a mejorar la economía del país y podía materializarse mediante instrumentos tan variados como la celebración de contratos públicos o el otorgamiento de títulos habilitantes.
Por otra parte, el sentido estricto o restringido de la actividad administrativa de fomento está referido a la actuación que busca persuadir a los beneficiarios, mediante la concesión de ventajas individualizables, a realizar ciertas actividades que satisfagan los intereses públicos[7]. La doctrina tradicional española se ha referido a esta actividad como la que «se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue»[8]. De esta forma, la actividad de fomento busca la confluencia de los intereses públicos y los privados, mediante el otorgamiento de estímulos.
El profesor español Martínez López-Muñiz sostiene que se debe sustituir el empleo del término «fomento» por actividad «dispensadora de ayudas y recompensas». Además de la poca precisión terminológica del «fomento», debido –entre otras razones– a que la finalidad de influir en la conducta de los particulares no es exclusiva de este tipo de actividad. En consecuencia, la definición que plantea de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas es la siguiente: «otorgamiento directo o indirecto de bienes o derechos a determinados administrados –privados o públicos–, con carácter no devolutivo y por razón de ciertas actividades que les son propias, ya realizadas o aún por desarrollar»[9].
Esta concepción ha sido acogida por un sector importante de la doctrina nacional, que cual afirma que es positivo «delimitar el contenido de esta actividad administrativa, sin hacer referencia a la finalidad, y destacando su carácter instrumental: como actividad de cooperación o de respaldo a otras actividades, realizadas por los particulares»[10]. De esta forma, se deja claro que la Administración no forzará la voluntad de los particulares, sino que permitirá que estos, persiguiendo su propio provecho (de forma voluntaria), contribuyan a satisfacer el interés público.
Entre las clasificaciones que se han hecho de los instrumentos en los que puede materializarse la actividad de fomento resaltamos dos: una descriptiva (según el contenido) y otra temporal (según el momento de su otorgamiento)[11].
Según la primera clasificación –de carácter explicativo–, en la actividad de fomento existen tres tipos de medidas: las jurídicas, las honoríficas y las económicas[12]. Las medidas de carácter jurídico son aquellas que pueden representar privilegios e incluso una derogación singular de mandatos generales; por ejemplo, la cesión en uso gratuita de bienes inmuebles. Las medidas honoríficas son las que involucran un reconocimiento público por parte de la administración, por ejemplo: las distinciones, los premios, las condecoraciones, entre otros. Por último, las medidas de carácter económico son las que conceden una ventaja patrimonial a su beneficiario, por ejemplo: el otorgamiento de subvenciones, las exoneraciones fiscales, créditos especiales, entre otros. Las medidas de carácter económico son las utilizadas con mayor frecuencia, en especial las subvenciones.
Según la segunda clasificación –de un carácter más jurídico–, los instrumentos se diferencian por el momento en que son concedidos. Así, existen las ayudas y las recompensas. Las primeras son las ventajas que se conceden para cooperar con un comportamiento privado que aún no se ha desarrollado, pero que la Administración desea que el privado realice. Por otro lado, las recompensas son ventajas concedidas por conductas ya realizadas y que han ayudado a satisfacer el interés público. Las conductas de los privados deben realizarse a sabiendas de que se obtendrá alguna ventaja proveniente de la Administración, pues si se tratasen de hechos que necesariamente tuvieran que realizar los privados, no se encontraría el elemento de persuasión de la actividad de fomento[13].
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que si bien la actividad de fomento se manifiesta como la más respetuosa de la libertad individual –en tanto no utiliza la coacción–[14], no debe olvidarse que esta continúa siento una forma de intervención estatal en la sociedad y como tal debe ser empleada de forma diligente. Recientemente, se ha sostenido que las medidas de fomento pueden influir en los particulares incluso más que las medidas de la actividad de policía[15]. En dicha línea, la actividad de fomento debe estar tan sometida al principio de legalidad como las actividades restrictivas de derechos y como tal, para su realización, debe existir una habilitación legal expresa.
Algunas preocupaciones entorno a la dispensa de ayudas y recompensas
La dispensa de ayudas y recompensas puede parecer poco lesiva para los particulares, al punto de parecer rodeada de un «halo de bondad» que oculta sus riesgos[16]. No obstante, lejos de considerarlos insignificantes debemos tomar prevención y cautela sobre estos.
Los principales riesgos de una mala implementación de esta actividad administrativa son: (i) la distorsión de la competencia y (ii) el despilfarro de fondos públicos. Esto sin perjuicio de que las consecuencias negativas de una mala práctica en la dispensa de ayudas y recompensas también podría vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley e incluso encubrir actos de corrupción.
La primera situación perjudicial recae sobre la competencia, pues un empleo inadecuado de esta técnica administrativa puede poner a ciertos agentes económicos en ventaja frente a sus competidores, por razones ajenas a la eficiencia económica. Esto genera que el daño concurrencial lícito del mercado no cumpla su rol y que agentes económicos ineficientes sigan operando. Asimismo, podría también facilitar que ciertos agentes económicos conserven su poder de mercado por razones ajenas a la eficiencia.
Por este motivo, la política de competencia en la Unión Europea es muy cuidadosa con las «ayudas públicas»[17], materia fuertemente regulada por sus normas comunitarias. Asimismo, en España, la Ley 38/2003, Ley General de Subvenciones establece como regla general que el otorgamiento de subvenciones se realizará bajo un régimen de concurrencia competitiva y respetando el principio de transparencia, lo cual permite reducir las distorsiones que pudieran afectar a los mercados. En nuestro país, esta materia aun no ha merecido mucha atención.
La segunda situación perjudicial es el despilfarro de fondos públicos. Aunque contamos con diversas normas relativas al presupuesto público, un gran componente de este es el destinado a la dispensa de ayudas y recompensas. Para que esta técnica sea aprovechada de forma adecuada, es necesario que previamente se establezcan los objetivos y efectos buscados, para luego realizar un seguimiento, control y evaluación. Esto evitaría que se otorguen ventajas a particulares que no merecen o no requieren de los beneficios otorgados, perjudicando a quienes sí lo hacen.
A modo de ejemplo, la Ley 30879 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019 ha aprobado casi S/ 100 millones en subvenciones para personas jurídicas de diversos sectores (Defensa, Salud, Educación, Producción, Comercio Exterior y Turismo, entre otros). Si el dinero otorgado será utilizado para cumplir con los objetivos trazados es una interrogante cuya respuesta esperamos sea afirmativa.
Para prevenir estos riesgos resulta necesario que en el otorgamiento de ayudas y recompensas siempre se respete el principio de legalidad, al igual que frente al resto de actividades de la Administración[18]. Esto no quiere decir que todas las condiciones y aspectos procedimentales deban estar contenidos en la ley, pero sí que esta aborde los aspectos medulares para evitar que el otorgamiento de ventajas afecte la legalidad presupuestaria, la competencia, las reglas de transparencia y la igualdad.
Asimismo, es importante que desechemos ese «halo de bondad» sobre la actividad de fomento o dispensadora de ayudas y recompensas, pues su ejercicio incorrecto puede tener consecuencias perjudiciales. Como medida preventiva, puede resultar positivo contar con una ley que regule, de forma general, las subvenciones y ventajas económicas que otorga la Administración.
Conclusiones
La actividad administrativa de fomento o de dispensa de ayudas públicas es aquella que –mediante el otorgamiento de ventajas (económicas, jurídicas u honoríficas)– busca que los particulares realicen voluntariamente una determinada actividad que contribuya con el interés público.
Pese a lo inocua que pueda parecer, existen riesgos propios del ejercicio de esta actividad: la afectación a la competencia, el mal uso del erario público y, en determinadas situaciones, la vulneración de la igualdad ante la ley.
Por estos motivos, debemos dejar atrás el sesgo de que esta actividad de la Administración es siempre positiva y más bien bregar porque su ejercicio esté sometido a las mismas reglas que las del resto de actividades administrativas, una medida adecuada podría ser una regulación sistemática contenida en una ley general.
*Coordinador General del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA
Bibliografía
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Jordana de Pozas, L. (1949). Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo. Revista de estudios políticos no. 48.
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Vinces Arbulú, M. (2013). La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: notas sobre su desarrollo en el ordenamiento peruano. Revista IUS de la Facultad de Derecho de la USAT N° 5.
[1] Fernández Farreres, G. (1983). La subvención: concepto y régimen jurídico. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 27
[2] Martin-Retortillo, S. (1988). Derecho Administrativo Económico. Madrid, España: Editorial La Ley, pp. 437-439.
[3] Aunque es importante precisar que aún no utilizaban la palabra fomento, sino otras acepciones como «policía de prosperidad» o «acciones que promuevan la prosperidad del reino». Estos términos se encuentran en los trabajos de los cameralistas en el siglo XVII, en las Instrucciones de Corregidores de 1749 y 1788 e incluso vencido el Antiguo régimen en los textos de Javier de Burgos en el siglo XIX. Información recopilada de Jordana de Pozas, L. (1949). Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo. Revista de estudios políticos no. 48, pp. 47-48
[4] Bueno Armijo, A. (2017). La Actividad Administrativa de Fomento. En M. Rebollo Puig y D. Vera Jurado. (Dir.), Derecho Administrativo, Tomo III: Modos y Medios de la Actividad Administrativa (pp. 93-94). Madrid, España: Editorial Tecnos.
[5] Por ejemplo, cuando el artículo 17 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado «(…) fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona», para cumplir con dicha finalidad, la ley podría ordenar que los docentes tengan una capacitación previa en la materia antes de ejercer sus labores, como establecer currículos diferenciados de acuerdo a la lengua y cultura de los estudiantes. En un similar sentido, cuando el artículo VI del Título Preliminar de la Ley No. 26842 – Ley General de Salud advierte que «(…) [e]s responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población (…)», esto puede ser concretado, por ejemplo, a través de una prestación directa del Estado, mediante un servicio tercerizado a los privados o a través de subsidios para el ingreso de clínicas en lugares alejados a las ciudades.
[6] Creado en el gobierno del presidente Nicolás de Piérola por Ley del 22 de enero de 1896.
[7] Bueno Armijo, A. (2017). La Actividad Administrativa de Fomento. Op. Cit.
[8] Jordana de Pozas, L. (1949). Op. Cit. p. 46
[9] Martínez López-Muñiz, J. (1989). La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: Una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración Pública. En Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí (p. 756). Madrid, España. Editorial Civitas.
[10] Abruña Puyol, A. y Baca Oneto, V. (2001). Lección vigésima. La actividad ablatoria y la actividad de fomento. Notas al curso de Derecho Administrativo. Universidad de Piura, p.15
[11] Esta clasificación la tomamos principalmente de Antonio Bueno. Ver: Bueno, A. (2017). La Actividad Administrativa de Fomento. Op. Cit.
[12] Martin-Retortillo Baquer, S. (1988). Op. Cit.
[13] Ideas tomadas de Antonio Bueno. Ver: Bueno Armijo, A. (2017). La Actividad Administrativa de Fomento. Op. Cit. pp. 98-99
[14] Jordana de Pozas, L. (1949). Íbidem
[15] En posición distinta a la de Jordana de Pozas, décadas después José Esteve Pardo sostiene que la actividad de policía es la que más protagonismo concede a los particulares, en tanto interviene principalmente para preservar la seguridad y el orden público. A diferencia de la actividad de fomento, que le otorgaría a la Administración la posibilidad de orientar el comportamiento de los particulares con objetivos fijados por ella. Ver: Esteve, J. (2009). El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del Derecho público. En S. Muñoz y J. Esteve (Dir.), Derecho de la Regulación Económica, Tomo I: Fundamentos e instituciones de la regulación (p. 390). Madrid, España: Iustel.
[16] Bueno Armijo, A. (2017). La concesión directa de subvenciones. Revista de Administración Pública, 204, setiembre-diciembre, pp. 271-272.
[17] Las ayudas públicas del sistema comunitario son un concepto amplio que engloba cualquier tipo de medida que suponga una ventaja económica a una empresa que le permita ahorrar los costos de operar en el mercado (subvenciones, exoneraciones de impuestos, concesión de créditos con bajos intereses, cesión de inmuebles, entre otros). Ver: Cayero Bilbao, J. (2006). Derecho de la Competencia en la Unión Europea: ayudas de Estado de carácter fiscal. Zergak: gaceta tributaria del País Vasco N° 32, p. 9-10
[18] En línea con uno de los pocos autores nacionales que ha escrito sobre la materia. Ver: Vinces Arbulú, M. (2013). La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: notas sobre su desarrollo en el ordenamiento peruano. Revista IUS de la Facultad de Derecho de la USAT N° 5, p. 15-16
* Samuel Yábar Palacios, es estudiante del 5° año de Derecho de la UNMSM y Coordinador General del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA. Ha practicado en el área de Regulación y Competencia de Bullard Falla Ezcurra +, en la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI y en el Estudio Díez Canseco | Competencia & PI.
