La barrera burocrática como una herramienta para garantizar el interés público y la libertad de empresa por parte de la administración pública | Parte 2 | Estudio Benites, Vargas y Ugaz

*Escrito por Fabricio Sánchez Concha

II.4.-Sobre las Barreras Burocráticas

Según el primer párrafo del numeral 3 del articulo 3 del Decreto Legislativo 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas,  una barrera burocrática puede ser, una exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad y que se encuentra dirigida a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y principios que garantizan la simplificación administrativa.

Tipos de barreras burocráticas:

• La exigencia: es un requerimiento por parte de la entidad administrativa, consistente en solicitar una acción concreta respecto de un procedimiento administrativo y/o la realización de una actividad económica sea para acceder o permanecer en el mercado.
• El requisito: es requerimiento por parte de la entidad administrativa, mediante la cual se solicita presentar una determinada documentación como condición para tramitar un procedimiento administrativo y/o realizar una actividad empresarial.
• El cobro: es un requerimiento por parte de la autoridad administrativa en el que se solicita un pago como condición para tramitar un procedimiento administrativo y/o realizar una actividad económica.
• La prohibición: es un impedimento por parte de la autoridad administrativa, para que este último no puede realizar una acción concreta en relación con el desarrollo de un determinado procedimiento administrativo y/o una actividad económica.
• La limitación: aquella en la cual la entidad administrativa opta por no ejercer alguna de sus competencias o decide restringir el ámbito de sus funciones afectando la tramitación de procedimientos administrativos, así como actividades económicas.

La definición del término barrera burocrática no solamente implica la identificación de los tipos indicados, sino, que estos últimos se encuentran materializados en tres (3) clases de materialización: (i) acto administrativo[1]; (ii) disposición administrativa[2]; y; (iii) actuación material[3].

Afectados por las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad

Agentes económicos: personas naturales o jurídicas que pretendan iniciar desarrollar y continuar con una actividad económica.

Administrados:  personas naturales o jurídicas que pretendan tramitar o se encuentren tramitando un procedimiento administrativo sujeto, entre otras, a las normas y principios de simplificación administrativa.

Es necesario tener en consideración que dentro de las competencias para la eliminación de barreras burocráticas no se consideran como tales, las establecidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 1256, específicamente los literales de la a) a la j) del segundo párrafo del referido artículo[4].

Inicio de un procedimiento sancionador de eliminación de Barreras Burocráticas

Un Procedimiento Administrativo de eliminación de barreras burocráticas puede comenzar de dos maneras: (i) denuncia de parte; y, (ii) por una investigación de oficio.

• Denuncia de parte: un administrado o agente económico interpone una denuncia de eliminación de barreras burocráticas ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, dirigiendo su pedido a la secretaria técnica de la referida Comisión

Se debe tomar en cuenta la presentación de los documentos que acreditan el incumplimiento de alguna formalidad por parte de la entidad administrativa; así, como los argumentos sobre la supuesta ilegalidad y/o la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática, incluyendo los fundamentos de hechos y derecho que correspondan adjuntando, que duda cabe, la documentación que acredite lo señalado, lo mismo se deberá presentar la entidad administrativa denunciada en sus descargos, sustentando porque la medida cuestionada se encuentra dentro de la legalidad y de la razonabilidad de acuerdo a lo establecido por la metodología aplicada; y,

• La Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas puede decidir iniciar un procedimiento por decisión propia, debido a que realizó una investigación de oficio de manera previa o recibió una denuncia informativa sobre la existencia de una o varias barreras burocráticas, que pueden ser planteadas  por, gremios empresariales, colegios profesionales, la Defensoría del Pueblo, entre otras instituciones, personas naturales o jurídicas, cuya identidad se mantendrá en reserva a solicitud del interesado, de ser el caso.

En los procedimientos iniciados de oficio resultará importante que la investigación realizada abarque los supuestos necesarios para determinar la ilegalidad y/o la carencia de razonabilidad de una barrera burocrática, solamente así, se podrá realizar un correcto análisis de las medidas investigadas previamente

Es necesario mencionar que, la metodología análisis para advertir una barrera burocrática se aplica tanto en los procedimientos administrativos de parte como a los de oficio, estos procedimientos tienen la finalidad de verificar si estas barreras son ilegales y/o carentes de razonabilidad.

Sobre la metodología de análisis de una barrera burocrática

La toma de decisiones de las autoridades administrativas deben transitar por un proceso ordenado y analítico, donde se haya evaluado el respeto de las disposiciones legales, considerando una serie de alternativas a la solución de un problema en beneficio de la colectividad, esto deberá ser sopesado en un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, donde se determinará su ilegalidad o carencia de razonabilidad, advirtiendo que la decisión de la entidad administrativa haya sido la más adecuada, en la medida que se encuentra conforme al marco legal vigente o ha sido implementada considerando los aspectos razonables y proporcionales que dicha medida implica.

Para poder detectar si una barrera burocrática es ilegal o carente de razonabilidad se ha establecido una metodología de análisis que se aplica durante el procedimiento; sin embargo, tendrá bastante relevancia los argumentos planteados por el denunciante, en caso sea una denuncia de parte.

Evaluación de legalidad

El análisis de legalidad es la primera etapa dentro de la metodología para detectar una barrera burocrática, una vez admitida la denuncia y la Comisión tome conocimiento de los argumentos de ambas partes o cuando luego de una investigación de oficio se inicia un procedimiento, contando con los argumentos de la entidad investigada, corresponde que la referida Comisión constate si el acto administrativo, disposición administrativa o  la actuación material, según sea el caso, transgrede de acuerdo a lo alegado en la denuncia o en el inicio del procedimiento de oficio, alguna disposición legal dentro del ordenamiento jurídico siempre y cuando se salvaguarde el derecho de defensa de la entidad denunciada.

Dentro de la evaluación de legalidad tenemos tres (3) aspectos que deben ser analizados:

• si existen o no atribuciones conferidas por ley que autorizan a la entidad administrativa a establecer o aplicar la barrera burocrática cuestionada, esto es, verificar que la institución que se encuentra aplicando la barrera o la que la emitió efectivamente esté autorizada a intervenir en la materia que regula la referida medida, justamente, la Ley 27444, establece las limitaciones al ejercicio de las competencias atribuidas a las autoridades administrativas dado que debe protegerse a los administrados de cualquier afectación por parte de dichas entidades que implique un exceso sobre sus atribuciones; asimismo, el principio de legalidad se encuentra relacionado a actuar por respeto a la Constitución la ley y el derecho.

Dentro de las facultades atribuidas a la entidad administrativa y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas, el numeral 70.1 del artículo 70 de la Ley 27444, establece que la fuente de la competencia es la Constitución y ley y, específicamente señala que se reconoce que las autoridades no pueden ejercer sus atribuciones más allá de lo permitido y, por tanto, tampoco para fines distintos que desnaturalice la causa para la cual les confirieron dichas atribuciones.

• Si la entidad siguió los procedimientos y formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática cuestionada, esto es, que la autoridad administrativa haya seguido los procedimientos y formalidades establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, para emitir y publicar la regulación que contiene la barrera burocrática cuestionada en el procedimiento, los artículos 39, 40, 42, 43, 44 de la referida ley, entre otros, establecen las reglas principales que las entidades deben seguir al momento de emitir una norma y esta sea válida de exigir a los administrados.

Por su parte, los artículos 51 y 52 del TUO de la Ley 27444, establecen reglas específicas respecto al cobro de las tasas, dentro de un procedimiento administrativo y los límites establecidos para que dicho derecho de tramitación sea válido enfatizándose que los mismos deben corresponder al costo del servicio que presta la entidad; y,

• si a través de la disposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contraviene normas y los principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal, es decir, corroborar de que ninguna otra norma legal se encuentra siendo vulnerada por la barrera burocrática cuestionada, advirtiendo alguna vulneración a las disposiciones legales en materia de simplificación administrativa o de cualquier otra norma legal dentro del ordenamiento jurídico procurando evitar que se perjudique el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o la tramitación de un procedimiento administrativo.

Evaluación de Razonabilidad

Una vez superados estos aspectos, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, determinará si se continúa con la evaluación de razonabilidad.

El sustento para aplicar una evaluación de razonabilidad dentro del procedimiento de Eliminación de Barreras Burocráticas, parte por comprender la legitimidad de la acción del lado de la entidad administrativa en cuanto a la justificación de proteger el interés público alegado; así, como de la verificación que la medida impuesta no ha sido improvisada, sino, que se ha establecido tomando en cuenta su impacto, beneficios y perjuicios, únicamente estableciendo estos aspectos se podrá determinar si efectivamente es razonable exigirla a los agentes económicos o administrados.

Para que se pueda analizar la razonabilidad de la actuación administrativa cuestionada, es necesario tener en cuenta los indicios que deberán ser propuestos por la parte denunciante o el análisis caso por caso, procedimiento de oficio.

Estos indicios deberán estar dirigidos a cuestionar si la barrera burocrática cuestionada califica como una medida arbitraria o desproporcional.

Medida Arbitraria: medida que no está justificada y que tampoco se encuentra sustentada con fundamentos para su imposición, incluso, que teniendo una justificación no cumple con el propósito que se busca alcanzar o con el interés público que se quiere proteger, no resultando la más adecuada para los fines buscados.

Medida desproporcionada:  medida que se excede, es decir, se sobrepasa respecto a los objetivos que busca alcanzar o, respecto de la cual, podría plantearse otras medidas alternativas que puedan lograr el mismo objetivo sin afectar tanto a los involucrados, es decir, opción menos grave.

De los argumentos establecidos en la denuncia planteada, si la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas verifica que existen indicios que puedan calificar la barrera burocrática como arbitraria o desproporcional, evaluará en cumplimiento de los siguientes elementos:

• La medida no es arbitraria, para lo cual, la entidad denunciada deberá acreditar:
• “La existencia del interés público que sustentó la medida cuestionada. El interés público alegado debe encontrarse dentro del ámbito de atribuciones legales de la entidad.
• La existencia del problema que se pretendía solucionar con la medida cuestionada.
• La medida cuestionada resulta idónea o adecuada para lograr la solución del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida.
• La medida es proporcional a sus fines, lo que implica que la entidad acredite:
• Una evaluación de los beneficios y/o el impacto positivo que generaría la medida y de los costos y/o el impacto negativo de la misma para los agentes económicos obligados a cumplirla, así como para otros agentes afectados y/o para la competencia en el mercado.
• Que, la referida evaluación permite concluir que la medida genera mayores beneficios que costos. Analizar los costos y beneficios de una actividad consiste en colocar valores a los flujos de dichas variables con el objetivo de representar un sistema de información para la toma de decisiones sobre alternativas posibles cuyo objetivo radica en determinar cuál es la alternativa para lograr los objetivos al mismo costo.
• Que otras medidas alternativas no resultarían menos costosas o no serían igualmente efectivas. Dentro de estas medidas alternativas debe considerarse la posibilidad de no emitir una nueva regulación”[5].

Efectos de la declaración de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad

Una de las facultades conferidas a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas; así, como a la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocrática es poder declarar ilegal y/o carente de razonabilidad una medida cuestionada en un procedimiento de parte o de oficio, lo que generará efectos generales o concretos sobre las partes del procedimiento.

La aplicación al caso concreto se determina cuando en un procedimiento iniciado a pedido de parte la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas o la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocrática, de ser el caso, declara la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas, actos administrativos y/o actuaciones materiales, se dispone la aplicación al caso concreto en favor del denunciante.

La inaplicación con efectos generales, Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas o la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocrática, según sea en caso, declare la ilegalidad de barreras burocráticas materializadas unicamente disposiciones administrativas, dispone su inaplicación con efectos generales.

En este sentido, los efectos de la declaración de una barrera burocratica ilegal y/o carente de razonabilidad con efectos generales solo aplica a disposiciones administrativas, pudiendo plantearse a través de denuncias de parte o procedimientos iniciados de oficio, mientras que, será con efectos al caso concreto, cuando la materializacion de la barrera burocratica esté contenida en actos administrativos, disposición administrativas o actos materiales y solo por denuncia de parte y no de oficio.

Por otro lado, otra de las facultades de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas; así, como a la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocrática es la imponer medidas correctivas, aplicar sanciones, adicionalmente otorga facultades de prevención y persuasión.

Sobre las Medidas Cautelares

Es posible que, dentro del procedimiento de eliminación de barreras burocráticas se solicite el otorgamiento de una medida cautelar con la finalidad de que se evite que la presunta barrera burocrática ilegal o carente de razonabilidad sea aplicada por la entidad administrativa en perjucio del agente económico o administrado, es decir, que se abstenga de aplicarla. Sus efectos surtirán, hasta que que la Sala Especializada en Eliminacion de Barreras Buricraticas emita un pronunciamiento final de manera favorable o desfavorable.

Requisitos[6]

• La barrera burocrática que se pretende inaplicar, es decir, cual es el acto administrativo, disposición administrativa o actaución material que se está cuestionando.
• La verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática, esto es, la apariencia de derecho, advertir razonablemente que la barreras cuestionada se encuentra amparada por el Decreto Legislativo 1256, exitiendo bastante probabilidad que sea declarada fundada la denuncia.
• La posibilidad de que por el transcurso del tiempo, entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante, tambien denominado peligro en la demora.

Si estos requitos concurren al momento de solictar la medida cautelar, en caso de las denuncias de parte, por ejemplo, corresponderá que la Secretaria Técnica (reportanto a la Comisión de Eliminacion de Barrera Burocrática), la Comisión de Eliminacion de Barrera Burocratica o la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocraticas concedan el pedido de medida cautelar.

Otras facultades de la Comisión de Eliminación de Barrera Burocrática y Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas

Ordenar a las entidades denunciadas el pago de costas y costos una vez que el denunciante haya tenido un pronunciamiento favorable, en este caso, será de aplicación la Directiva No 001-2015-TRI-INDECOPI del 6 de abril de 2015 o la que la sustituya.

También tiene la facultad de aplicar sanciones a los funcionarios que incumplan el mandato de inaplicación de la barrera burocrática cuestionada mediante una resolución consentida con efectos generales dirigidos al caso concreto o lo cumplan de manera distinta en perjuicio de los agentes económicos o administrados.

Sin duda, esta facultad resulta un disuasivo muy potente para evitar que sean los mismos funcionarios o servidores públicos que apliquen la Barrera Burocrática declarada Ilegal o carente de razonabilidad, generando que la administración pública sea eficiente en su labor en beneficios de sus administrados.

Asimismo, podrán aplicar medidas correctivas que pueden ser de dos (2) tipos:

(i) que las entidades devuelvan los derechos de trámite cobrados cuando estos derechos hayan sido declarados barreras burocráticas ilegal y/o carentes de razonabilidad, en el caso concreto de un denunciante; y, (ii) que las entidades informen a los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas declaradas ilegales y/o carentes de razonabilidad mediante las resoluciones de la Comisión que hayan agotado la vía administrativa; así, como las de la Sala respectivamente.

En conclusión, el marco normativo que regula la eliminación de barreras burocráticas a cargo del Indecopi, cuenta con muchas herramientas que se han ido sumando con la evolución de la norma (DL 1256) que, permite por una parte, que los administrados o agentes económicos busquen el pleno respeto de sus derechos fundamentales, sin la necesidad de recurrir, por ejemplo, a un control de constitucionalidad que deberá ser tramitado vía Acción de Inconstitucionalidad o Acción Popular, buscando tutela por parte del Estado, evitando se les restrinja el acceso o permanencia en el mercado de los agentes económicos y, por parte de los administrados el fiel cumplimiento a las normas de simplificación administrativa.

Asimismo, la potestad sancionadora con la que cuenta la Comisión o la Sala, sirven como un poderoso disuasivo para que las entidades públicas, incluso, eliminen aquellas barreras burocráticas de manera voluntaria, pues las multas, también alcanzan a sus funcionarios, generando que las entidades administrativas sean más eficientes, céleres y aporten al desarrollo económico del país, generando una cultura positiva en la administración pública al momento de imponer o aplicar normas que resulten suficientes y eficientes en beneficio de la colectividad.

*Sobre el autor: Asociado senior y jefe del Área de Competencia y Propiedad Intelectual del estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados

Para acceder a la primera parte, visite el siguiente enlace: https://ius360.com/columnas/la-barrera-burocratica-como-una-herramienta-para-garantizar-el-interes-publico-y-la-libertad-de-empresa-por-parte-de-la-administracion-publica-parte-1-estudio-benites-vargas-y-ugaz/

Imagen obtenida de: https://www.duoc.cl/carreras/ingenieria-administracion-gestion-personas/

[1]     Acto administrativo declaración de una entidad cuyo concepto ha sido recogido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 o la norma que la reemplace, destinado a producir efectos jurídicos individuales o individualizables de modo directo en un administrado o grupo de administrados y/o agentes económicos.

[2]     Disposición administrativa: todo dispositivo normativo emitido por una entidad destinado a producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados y/o agentes económicos

[3]     Actuación material: todo comportamiento, manifestación y/o actividad material de una entidad o un funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza funciones administrativas por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, que sin ser viabilizada a través de un acto y/o disposición administrativa, produce efectos jurídicos capaces de restringir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.

[4]     DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016

Artículo 3.- Definiciones

(…) Sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de la aplicación de la normativa correspondiente, no se consideran barreras burocráticas dentro del ámbito de la presente ley:

1. Las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros establecidos a través de leyes u otras normas con rango de ley y alcance nacional, emitidas al amparo de la función legislativa.
2. Las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros contenidos en contratos suscritos por una entidad, procesos de subasta o bases de algún tipo de concurso para contratar con el Estado.
3. Las omisiones, inacciones o cualquier inactividad de la administración pública.
4. Las tarifas o contraprestaciones por servicios prestados por el Estado o por empresas privadas o públicas, ajenos al ejercicio de la función administrativa.
5. El cobro de aranceles e impuestos y, en general, cualquier tributo no vinculado, así como los criterios para su determinación.
6. Las medidas fito y zoosanitarias, conforme a la sexta disposición final y complementaria de la Ley General de Sanidad Agraria, aprobada por el Decreto Legislativo No 1059.
7. Las controversias contencioso-tributarias, en especial, aquellas vinculadas a la correcta o incorrecta determinación de un tributo en un caso concreto.
8. El cobro de arbitrios a personas naturales sin actividad económica.
   i. La declaración de nulidad de un acto administrativo por motivos de debido procedimiento.
9. La imposición de sanciones. Sin perjuicio de ello, el acto administrativo sancionador podrá ser empleado para acreditar la existencia de una barrera burocrática cuando la sanción haya tenido como fundamento el incumplimiento de la referida barrera.

[5]        DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016.

[6]        DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016.

Artículo 24.- Requisitos para dictar medidas cautelares

Para dictar una medida cautelar, la Comisión, su Secretaría Técnica o la Sala, de ser el caso, debe verificar la existencia concurrente de:

1. La barrera burocrática que se pretende inaplicar.
2. La verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática.
3. La posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante.