La barrera burocrática como una herramienta para garantizar el interés público y la libertad de empresa por parte de la administración pública | Parte 1 | Estudio Benites, Vargas y Ugaz

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*Escrito por Fabricio Sánchez Concha

I. Evolución histórica

Los procedimientos de eliminación de Barreras Burocráticas se encuentran a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad intelectual —Indecopi—.

Esta labor de Eliminación de Barreras burocráticas en un principio se encontraba a cargo de la Comisión de Simplificación de Acceso y Salida del Mercado, siendo su función principal la reestructuración de las empresas en quiebra; sin embargo, adicionalmente velaba por el cumplimiento de las normas de simplificación administrativa.

Con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 807, Ley Facultades, normas y organización del Indecopi[1] se crea exclusivamente una Comisión para proteger a los agentes económico o administrados de los excesos del ejercicio de las potestades de las entidades públicas en el momento que quisieran iniciar una actividad económica en el mercado.

Mediante el Decreto Legislativo de 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi[2] se origina la Comisión de Acceso al Mercado, cambiándose de nombre a Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.

El 2 de julio del 2013, con la entrada en vigor de la Ley 30056, Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial[3], la referida Comisión recibe mayores facultades, concretamente, se le concede facultades sancionadoras.

Mediante Decreto Legislativo 1212, Decreto Legislativo que refuerza las facultades sobre eliminación de barreras burocráticas para el fomento de la competitividad[4], —variación en el articulo 26BIS— se amplían las formas de materialización de Barreras burocráticas y se faculta a publicar las Barreras Burocráticas declaradas ilegales o carentes de razonabilidad y devolver los cobros de referida Barrera declara ilegal o carente de razonabilidad.

Finalmente mediante Decreto Legislativo 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas[5],  se recoge en una única norma legal la evolución de las facultades en eliminación de barreras burocráticas y se amplían los alcances de las atribuciones del Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, otorgando facultades a las Oficinas Regionales del Indecopi (ORI), rigiéndose principalmente, además de los principios señalados en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, los principios de acción preventiva[6] y encauzamiento[7].

II. Generalidades sobre la eliminación de Barreras Burocráticas

La definición y sustento sobre los procedimientos de eliminación de Barreras Burocráticas nos ayudan a vislumbrar el reconocimiento que existe sobre la protección de los derechos fundamentales y el interés público ante la realización de cualquier trámite que contenga una regulación particular ante una entidad administrativa, pues se encuentra estrechamente relacionado con un costo directo para los ciudadanos y agentes económicos.

II.1.- Sobre el Interés Público

En este sentido, será necesario definir el concepto de Interés Público, entendido de acuerdo con lo señalado por, Fernando Sainz Moreno,la noción interés público pueda comprenderse como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público[8]. “En sí misma, la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado[9].

Emilio Fernández Vásquez[10] enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.

En este sentido, podemos definir al Interés Público como todas aquellas condiciones que el Estado busca garantizar en beneficio de la colectividad, garantizando el desarrollo pleno de sus ciudadanos.

II.2.- Sobre los derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa

Dentro de los derechos fundamentales tenemos al derecho a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, el artículo 58 de la Constitución Política del Perú señala que la iniciativa privada es libre, se reconoce la libertad de las personas de emprender una actividad económica de su preferencia dentro de una economía social de mercado[11].

El régimen económico asumido en el Perú desde el marco constitucional es el de una economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución), y ello supone, en palabras del Tribunal Constitucional:

    “19. (…) Este es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

  20. De manera que, dado el carácter «social» del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos[12].

Los derechos constitucionales se instauran como límites al ejercicio del Poder del Estado. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “(…) si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva[13] .

Así, el Estado busca ofrecer un bienestar social mínimo para todos los ciudadanos a través de las reglas del mercado, en el que la iniciativa privada es fundamental; por lo cual se señala que la “economía social de mercado” es un sistema que funciona según las reglas del mercado, en el que el Estado interviene para complementar su funcionamiento y ofrecer seguridades sociales mínimas[14].

Este derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Perú podría verse afectado por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, por lo que mediante un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas se buscará evitarlas o eliminarlas, en beneficio de los administrados.

El articulo 59 de la Constitución Política del Perú determina el rol económico del Estado, en dicho artículo se habla de la libertad de empresa, encontrando cuatro (4) tipos de libertades: (i) libertad para emprender actividades económicas; (ii) libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa, entre otros; (iii) libertad de competencia; y, (iv) libertad de cada persona natural o jurídica de cerrar sus actividades económicas en el momento que considere conveniente.

La libertad de empresa como un derecho fundamental que concreta, a su vez, la garantía de participación de las personas en la vida económica, implica además deberes del Estado para que dicha participación se produzca libre de obstáculos que la harían no solo impracticable sino que también pervertirían el sistema económico diseñado por la Constitución Política del Perú. Entre estos deberes estará el de permitir y promover, vigilar, y facilitar el libre acceso al mercado, la libre competencia y combatir los abusos de posición de dominio y los monopolios.

Por ello, se concibe al contenido esencial de la libertad de empresa como aquel que permite a las personas fundarlas, introducir sus actividades al mercado, organizarlas y dirigirlas.  Así ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia:

    “13.  En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58 y 59 de la Constitución.

   14. Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

    15. De este modo, cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado”.[15] 

Precisamente, el equilibrio entre la orientación del desarrollo hacia la satisfacción del interés común y las  libertades económicas requiere de un Estado que en su labor regulatoria no encuentre la puerta para que las consideraciones de oportunidad política superen a las técnicas y más bien se socave la confianza y se afecte la garantía de la iniciativa privada.

Por lo que, en caso, exista una colisión entre estos derechos fundamentales a la iniciativa privada y el interés publico, corresponderá que el Estado genere un equilibrio entre estas.

Ahora bien, el Decreto Legislativo 757, Ley Marco Para el Crecimiento de la Inversión Privada, tiene por finalidad desarrollar las garantías sobre la protección a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa.

El articulo 2 del Decreto Legislativo 757 señala que, se garantiza la libre iniciativa privada determinándose que la economía social de mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica; asimismo, el artículo 3 define a la libre iniciativa privada como el derecho que tiene toda persona jurídica o natural a dedicarse a la actividad económica de su preferencia que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios en concordancia con lo establecido por la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales y sus leyes.

En esta línea, el artículo 5 del referido decreto legislativo garantiza el pluralismo económico, donde toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional, en el artículo 9 de conformidad con lo señalado en los artículos 130 y 131 de la Constitución Política del Perú, se pone de manifiesto que toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que considere conveniente.

II.3.- Sobre el derecho de Petición

Por otro lado, encontramos otro derecho fundamental relacionado con el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, el derecho de Petición, reconocido en la Constitución Política del Perú en el inciso 20, del artículo 2, considerando que toda persona tiene derecho a formular peticiones por escrito ante la autoridad competente, la cual debe responder dentro del plazo legal, esto es que, el administrado debe recibir una respuesta oportuna por parte de las entidades públicas.

El derecho de petición es un derecho fundamental que hace parte de los derechos inherentes a la persona humana y su petición judicial inmediata puede lograrse mediante el ejercicio de la acción de tutela[16].

El derecho de Petición se encuentra relacionado con la simplificación administrativa que pretende que la autoridad administrativa brinde respuestas eficientes, oportunas, céleres en beneficio del administrado, siendo, entre otras, un medio para garantizar el derecho de Petición.

Para garantizar el derecho de Petición dentro de la tramitación de los procedimientos administrativos ante las entidades públicas y que estos se realicen conforme a las normas legales que rigen dichos trámites, se han emitido normas adicionales, entre este conjunto de normas se encuentra además de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el Decreto Legislativo 1272 que, modifica diversos artículos de la ley 27444, la ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones y la Ley marco de licencia funcionamiento, entre otras.

*Sobre el autor: Asociado senior y jefe del Área de Competencia y Propiedad Intelectual del estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados

Para acceder a la segunda parte, visite el siguiente enlace: https://ius360.com/columnas/la-barrera-burocratica-como-una-herramienta-para-garantizar-el-interes-publico-y-la-libertad-de-empresa-por-parte-de-la-administracion-publica-parte-2-estudio-benites-vargas-y-ugaz/

Imagen obtenida de: https://www.duoc.cl/carreras/ingenieria-administracion-gestion-personas/


[1]     DECRETO LEGISLATIVO 807, LEY FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, vigente a partir del 11 de abril de 1996.

[2]     DECRETO LEGISLATIVO 1033, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 25 de junio de 2008.

[3]     LEY 30056, LEY QUE MODIFICA DIVERSAS LEYES PARA FACILITAR LA INVERSIÓN, IMPULSAR EL DESARROLLO PRODUCTIVO Y EL CRECIMIENTO EMPRESARIAL, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 2 de julio de 2013.

[4]     DECRETO LEGISLATIVO 1212, DECRETO LEGISLATIVO QUE REFUERZA LAS FACULTADES SOBRE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS PARA EL FOMENTO DE LA COMPETITIVIDAD, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 24 de septiembre de 2015.

[5]     DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016.

[6]           DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016

Artículo 4.- Principios de las autoridades a cargo de supervisar la presente ley

(…) Principio de acción preventiva: los órganos encargados del inicio de las acciones de oficio dentro del Indecopi privilegian las acciones de prevención y/o coordinación con el objeto de promover la eliminación voluntaria de las barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad por parte de las entidades sujetas a investigación.

[7]           DECRETO LEGISLATIVO 1256, DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 08 de diciembre de 2016

Artículo 4.- Principios de las autoridades a cargo de supervisar la presente ley

(…) Principio de encausamiento: los órganos de primera instancia identifican, de oficio, otros medios de materialización de una barrera burocrática distintos a los indicados en la denuncia, cuando sea evidente su existencia. Del mismo modo, los referidos órganos podrán identificar, de oficio, la barrera burocrática cuestionada del texto íntegro de la denuncia y no únicamente del petitorio.

[8]     Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 008, enero – marzo de 1976.

[9]     Ibídem

[10]   Diccionario de Derecho Público”. Buenos Aires: Astrea, 1981

[11]   Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 1405-2010-AA/TC (Fundamento Jurídico 12) en el que propio Tribunal Constitucional hace referencia a su jurisprudencia al respecto del siguiente modo: “En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 –libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y la economía social de mercado (artículo 58 de la Constitución). En una economía social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidentemente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y sustento de la economía nacional (STC 01963-2006-AA/TC)”.

[12]    Fundamentos jurídicos 19 y 20 de la Sentencia, recaída en el Expediente No. 00034-2004-PI/TC.

[13]       Fundamento jurídico 12 de la Sentencia, recaída en el Expediente No. 7339-2006-PA/TC.

[14]      LANDA ARROYO, César. Constitución y Derecho público económico. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra Editores. Lima. Pp.178.

[15]          Fundamento Jurídico 15 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 1405-2010-PA/TC.

[16]          Becerra Pinilla, Jorge (1995). El derecho de petición en Colombia. normas, Jurisprudencia, doctrina y modelos prácticos. Santafé de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 207 Págs.

 

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