Escrito por Gonzalo Manuel Jáuregui Mena (*)
Introducción
Lo común es que el o los administrados acudan a la Administración Pública para la resolución de controversias en sede administrativa. Así, por ejemplo, ante una infracción al Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, “CPDC”), el ordenamiento jurídico peruano cuenta con el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, siendo el Estado el principal órgano resolutivo mediante el inicio de un procedimiento sancionador. Sin embargo, existen otras vías de solución de controversias en materia de protección al consumidor, como el arbitraje, la conciliación y, el caso que nos atañe, los sistemas de autorregulación.
Sin embargo, como los sistemas de autorregulación se encuentran gestionados por agentes del sector privado, ¿resulta eficaz en el Perú utilizarlos para la solución de controversias en materia de protección al consumidor? A continuación, se hará un breve análisis del tema.
- ¿Qué es la autorregulación?
1.1. Concepto
Un sistema de autorregulación es aquel que determina que los agentes en el mercado se organicen con el fin de supervisarse mutuamente. En otras palabras, la autorregulación indica que sean otros agentes del sector privado, y no principalmente la Administración Pública, la que regule a estas empresas en el sector que se pretenda autorregular (publicidad, consumidor, entre otros). Así, Pazos y Vega especifican que, mediante el uso de mecanismos como la autorregulación, se supervisa el cumplimiento de las reglas o imperativos del mercado, lo cual hace que estas empresas tengan prácticas estables (2020, p. 178).
Sin embargo, no es que los sistemas de autorregulación sean totalmente independientes del sistema estatal que regula a las empresas, sino que más bien puede integrarse al sistema de regulación ordinario, de modo tal que los códigos de conducta no reemplazan en absoluto la normativa aplicable (Pazos y Vega, 2020, p. 179). Entonces, un sistema de autorregulación no es sinónimo de ilegalidad, sino que estos agentes económicos, por voluntad propia y en organización conjunta, se atribuyen a sí mismos una facultad de fiscalización del cumplimiento de los códigos de conducta suscritos.
Asimismo, merece atención lo señalado por Darnaculleta, quien distingue los instrumentos autorregulatorios en normativos, definiendo medios para cumplir con los fines de la actividad a través de códigos de conducta; declarativos, certificando el cumplimiento de reglas técnicas o éticas; y resolutivos, fiscalizando la ejecución de las reglas mediante sanciones y resoluciones (2002, citado en Rejanovinschi, 2017, p. 275). Entonces, se debe tener en cuenta que los sistemas autorregulatorios suelen presentar estos instrumentos a fin de garantizar la fiscalización y supervisión de la conducta empresarial no solo desde su propia normativa, sino también mediante certificaciones de su cumplimiento y sanciones por su incumplimiento. Es a través de estos medios que las empresas sometidas a un sistema de autorregulación pretenden generar confianza frente a los consumidores y otros competidores en el mercado.
Un ejemplo de autorregulación en el Perú en materia de publicidad es el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR), la cual es una entidad de derecho privado cuya función es la de supervisar y fiscalizar a las empresas en dicha materia. Así, el CONAR contribuye a la represión de los actos de competencia desleal a través de la supervisión del cumplimiento del Código de Ética Publicitaria del Perú, siendo de obligatorio cumplimiento para los agentes económicos que forman parte del Consejo. En ese sentido, Pazos y Vega han sostenido que el CONAR es un ejemplo de autoimposición de un cuerpo regulatorio, el cual hace cumplir sus propias reglas “en el marco de la libertad de configuración de los propios miembros del colectivo” (Pazos y Vega, 2020, p. 186).
1.2. Elementos
La autorregulación en materia publicitaria presenta algunos elementos que lo caracterizan como tal. Así, de acuerdo a autores como Maguiña (2016, p. 131), Pazos y Vega (2020, p. 182) podemos citar las siguientes:
- Se trata de una agrupación voluntaria de miembros que conforman la industria publicitaria. Dado que los sistemas de autorregulación pueden establecerse en otros rubros, es posible que las entidades privadas se reúnan de manera voluntaria según el sector que pretenden regular.
- Elaboran un conjunto de reglas o códigos de conducta que orienten el contenido de la actividad publicitaria. Este conjunto de reglas debe necesariamente ser compatible con las normas reguladoras de la materia; en otras palabras, los códigos de conducta no podrían oponerse a lo señalado en las normas establecidas por el Estado, sino que más bien deben optimizar el sistema de administración de justicia.
- Establecen un órgano de control y supervisión que asegura la implementación y cumplimiento de las reglas o códigos de conducta suscritos por las entidades de derecho privado que conforman la agrupación. Así, se pretende garantizar el cumplimiento de forma independiente e imparcial.
- Por último, el órgano de control debe tener facultades sancionadoras para quienes no cumplan con dichas reglas, así como debe presentar capacidad de ejecución de sus decisiones.
Entonces, podemos entender que, de no contar con alguno de estos requisitos, no estaríamos hablando de un sistema de autorregulación. Así, debemos diferenciar ello de los mecanismos que tiene cada empresa en su organización para la atención y solución de controversias, los cuales constituyen mecanismos autorregulatorios internos que no forman parte de un sistema grupal.
- ¿Cómo se maneja la autorregulación en materia de protección al consumidor?
En estos casos, nos referimos a mecanismos alternativos a los cuales pueden acceder los consumidores ante un problema con una empresa proveedora. Así, lo que se pretende con estos mecanismos de autorregulación es garantizar una solución más veloz ante los problemas que pueden presentar los consumidores con una empresa que se ha sometido voluntariamente a un sistema de autorregulación. Actualmente no existen normas concretas que determinen la autorregulación frente al consumidor. No obstante, existen algunas recomendaciones brindadas a nivel internacional para su reconocimiento y validación por los estados.
2.1. La autorregulación en la opinión internacional
Pese a la ausencia de un acuerdo sólido respecto a la forma como las entidades privadas deben ejercer la autorregulación en materia de consumo, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) reconoce que la autorregulación es un mecanismo que debe tener en cuenta la protección de los consumidores, resultando también posible la inclusión de un mecanismo de corregulación para que los gobiernos puedan realizar la fiscalización del cumplimiento de los códigos de conducta (2017, p. 8).
Es así que, como parte de las Directrices de la ONU para la Protección al Consumidor, se establece en la directriz 31 lo siguiente:
31. Los Estados Miembros deben promover, en el ámbito nacional, la formulación y aplicación por las empresas, en cooperación con las organizaciones de consumidores, de códigos de comercialización y otras prácticas comerciales para asegurar una adecuada protección del consumidor. También pueden concertarse acuerdos voluntarios conjuntos por parte de las empresas, las organizaciones de consumidores y otras partes interesadas. (…)” (UNCTAD, 2016, p. 13).
La autorregulación como sistema pretende establecer posibles beneficios en el procedimiento y gestión de solución de controversias en materia de consumo. Así, uno de los innegables beneficios para los consumidores está en la flexibilidad de los procesos, lo cual podría verse reforzado si estos pudieran influir en el proceso de composición de estos sistemas autorregulatorios (Frota, 1992, p. 2). Del mismo modo esta flexibilidad se manifiesta en la elaboración de los códigos de conducta, los cuales pueden abordar temas sobre los cuales puede ser más difícil regular a través de un procedimiento legislativo.
Ahora bien, también es correcto que los consumidores resultan más beneficiados al haber mayor competencia entre las empresas proveedoras, razón por la cual la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha incluido a la autorregulación como parte del análisis de verificación de la competencia entre empresas. Así, la OCDE ha establecido en su lista de verificación que, si una regulación genera o promueve un régimen de autorregulación empresarial, es posible que se reduzcan los incentivos para que los proveedores compitan de manera vigorosa en el mercado (2011, p. 12), por lo que califica a la autorregulación como una forma de desincentivar la competencia o fiscalización, y no como una forma de fortalecerla.
2.2. El caso peruano
En el Perú, la autorregulación en el consumo se considera por ley como un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Esto queda claro de la redacción del Artículo VI del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, “CPDC”), por el cual, mediante su numeral 6, se establece que el Estado garantiza “uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación; (…)”.
En consecuencia, esto implica que los consumidores tienen la facultad de resolver un problema relacionado a la idoneidad, condiciones de entrega, información, o de otra índole respecto de un producto o servicio a través de un sistema de autorregulación empresarial. No obstante, cabe aclarar que, acudir a un sistema de autorregulación no excluye la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo por infracción de normas ante la autoridad competente por temas de consumo, como sí ocurre con el sometimiento a las reglas del arbitraje de consumo conforme al artículo 145 del CPDC.
En Perú, los mecanismos de autorregulación en esta materia se materializan a través de la instauración de defensorías. Así, a modo de ejemplo, tenemos la Defensoría del Asegurado, la Defensoría del cliente financiero y la Defensoría del Consumidor Automotor. Para la creación de sistemas de autorregulación no existen reglas. Sin embargo, el Indecopi, apoyando la solución de conflictos en el ámbito privado, publicó mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo N° 216-2016-INDECOPI/COD las Recomendaciones generales para la creación de Defensorías del Consumidor. En ese sentido, de acuerdo a dicha Resolución, el objetivo de estas recomendaciones está en orientar las acciones y procedimientos para su creación e implementación en concordancia con los principios y objetivos del CPDC.
Así, el documento citado sugiere aspectos relevantes para garantizar un debido procedimiento, como la obligación de contar con un Código de Ética, el plazo y debida motivación de la resolución, las obligaciones mínimas de los proveedores afiliados, entre otros aspectos. No obstante, la cuestión del presente artículo es precisamente determinar si la creación y aplicación de las defensorías gremiales son un mecanismo de solución de controversias idóneo para contribuir a una adecuada supervisión de los objetivos del CPDC.
- Problemas en materia de consumo
Resulta adecuado considerar la autorregulación como un mecanismo alternativo frente a los problemas relacionados con la publicidad. Sin embargo, esto podría ser distinto cuando se tratan de situaciones que podrían afectar directamente al consumidor. Si bien son acertados los beneficios que otorgan los sistemas de autorregulación respecto a la agilidad y reducción de carga administrativa, también es verdad que estos sistemas presentan problemas, los cuales, en materia de consumo, solo perjudicarían al consumidor que pretende resolver el conflicto con la empresa proveedora.
En ese sentido, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) enfatiza en la posibilidad de una inadecuada supervisión de los códigos de conducta por parte de las propias empresas, así como una resistencia a sancionar a sus pares al imponer sanciones insuficientes (2017, p. 52). Del mismo modo, en la medida que este esquema está provisto por la industria y para la industria, no resulta certero que se puedan representar los intereses de los consumidores a través de los sistemas de autorregulación, resultando en una solución poco equilibrada (UNCTAD, 2014; citado en Díaz, 2018, p. 93). En consecuencia, es claro que la potestad sancionadora de unas empresas a otras no garantiza del todo que los consumidores se vean amparados por este mecanismo alternativo.
Ya se ha evidenciado ello a través de los fallos de las resoluciones expedidas, a modo de ejemplo, por la Defensoría del Asegurado. Así, conforme a su base de datos, del total de resoluciones expedidas en el año 2021, solo el 21,43% se resolvió declarando fundada la denuncia, mientras que el 74,29% se resolvió declarando infundada, y del resto se obtuvieron otros resultados (improcedente y concluido sin pronunciamiento sobre el fondo) diferentes a la satisfacción de los intereses del consumidor (Jáuregui, 2023, p. 19).
Finalmente, si bien contamos con una serie de recomendaciones emitidas por Indecopi mediante la Resolución N° 216-2016-INDECOPI/COD para la creación de defensorías gremiales, estas no son vinculantes para su validación como mecanismo alternativo de solución de controversias. Por lo tanto, estas no garantizan los estándares de calidad que propone Indecopi para sus procedimientos.
Esto conlleva a que las defensorías decidan a voluntad propia el cumplimiento de principios que sí son aplicables en los procedimientos ante el Estado. Muestra de ello es que, en la medida que las resoluciones emitidas por las defensorías son documentos de carácter privado, su publicación depende únicamente de voluntad de este órgano decisorio, lo cual se diferencia de las resoluciones emitidas por Indecopi, las cuales son documentos de carácter público de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
- Reflexiones finales
¿Puede resultar efectiva la protección al consumidor a través de la autorregulación? Como se ha demostrado líneas arriba, es evidente que dicho mecanismo alternativo puede más bien resultar perjudicial si no se maneja debidamente por las empresas proveedoras. En ese sentido, muchos autores recalcan en la necesidad de acudir a un sistema de corregulación a fin de evitar los problemas resaltados, mediante el cual el Estado interviene en la fiscalización del cumplimiento de los códigos de conducta suscritos.
En consecuencia, resultan innegables los beneficios que otorga el sistema autorregulatorio y que son alegados por los defensores de su implementación en el sistema de protección al consumidor en el Perú. No obstante, para su debida inclusión a través de las defensorías gremiales resulta imprescindible el ejercicio de las buenas prácticas empresariales.
(*) Gonzalo Manuel Jáuregui Mena, Abogado por la PUCP, Miembro extraordinario de Ius Et Veritas, Conocimientos en Protección al Consumidor, Propiedad Intelectual, Derecho Publicitario y Protección de Datos Personales.
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