Escrito por Luis Alejandro Trujillo (*)
1. Introducción
En la actualidad, la globalización, el acceso a multitud de mercados y la creciente competencia contribuyen a generar un panorama económico incierto y poca predictibilidad, generando mayores riesgos financieros para los agentes que actúan en los mismos.
Bajo dicho contexto, se busca diferentes mecanismos que aseguren el éxito y buen desarrollo de las operaciones. Así, uno de los mecanismos que los agentes de mercado utilizan para proteger sus inversiones u operaciones financieras y gestionar los riesgos vinculados es la contratación de instrumentos financieros derivados (en adelante, “IFD”).
Los IFD son contratos que están estructurados o vinculados al valor de un elemento subyacente; esto es, son contratos cuyo precio se determina en función del valor de un activo que valga la redundancia, subyace al IFD, y sus variaciones en el tiempo[1].
De modo similar, el Tribunal Fiscal citando a Gotlib ha definido a los IFD como “un contrato financiero cuyo valor depende del valor de uno o más activos, tipos o índices subyacentes”. Agrega que “el elemento subyacente es el punto de referencia para calcular el valor de un derivado y puede ser cualquier índice objetivamente valuable, tales como los tipos de interés, tipos de cambio de monedas extranjeras, índices bursátiles, precios de commodities o las cualidades de un crédito”[2].
Además de que el valor de los IFD fluctúa conforme a los cambios del activo subyacente, dichos instrumentos tienen como principales características que requieren una inversión inicial muy pequeña o nula y se liquidan en una fecha futura[3].
Bajo dicho contexto, los agentes de mercado normalmente suscriben los contratos de IFD como un mecanismo de protección frente a los riesgos derivados de sus negocios u operaciones financieras, pero también pueden suscribir IFD con fines especulativos. La finalidad con la que se suscriben los IFD, esto es, de cobertura o especulativos, implica un tratamiento diferenciado de sus resultados para fines del Impuesto a la Renta (en adelante, “IR”).
En relación con lo anterior, también se debe tener en cuenta que se incurren en diferentes gastos para la contratación de los IFDs y otros conceptos, como por ejemplo, el pago de la prima para la suscripción de los contratos de derivados[4]. Dichos gastos reciben un tratamiento distinto a los resultados de los IFD para fines del IR.
Ahora bien, en el presente artículo, abordaremos los aspectos más relevantes del tratamiento de los resultados de IFD de cobertura y especulativos al amparo del IR para luego centrarnos en como se relaciona la deducción de los gastos asociados a los referidos instrumentos con dicha calificación.
2. Tratamiento tributario de los resultados de IFD con fines de cobertura y sin fines de cobertura (especulativos)
El régimen tributario previsto para los IFD establece tratamientos diferenciados dependiendo de si son contratados con fines de cobertura o no. La referida distinción es relevante para fines fiscales, y específicamente con relación a los resultados del IFD, tal como veremos a continuación.
Sobre el particular, el artículo 5-A de la Ley del IR señala que los IFD celebrados con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías, commodities, tipos de cambios, tasas de intereses o cualquier otro índice de referencia. Como se observa, un IFD es de cobertura si está vinculado a gestionar un riesgo vinculado a un negocio en marcha.
Nótese que no basta con que el IFD tenga por finalidad atenuar un riesgo, sino que – desde la perspectiva fiscal- para efectos de la calificación de un IFD como cobertura debe cumplir con los siguientes requisitos, a modo general:
- La celebración de los IFD debe realizarse entre partes independientes o a través de un mercado reconocido;
- Los riesgos que cubre deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados de dicho negocio, empresa o actividad;
- El deudor tributario deberá contar con documentación de soporte del IFD.
El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados previamente traerá como consecuencia que el IFD sea calificado como “sin fines de cobertura”, es decir, especulativo.
A manera de precisión debemos indicar que en el caso de los ingresos, no existe un tratamiento diferenciado si se trata de IFD de cobertura o no cobertura, en la medida que en ambos casos son computables para la determinación de la renta neta
No obstante, la referida distinción tiene un impacto directo en el tratamiento de las pérdidas que se originen como producto de los IFD. En efecto, el Artículo 50 de la Ley del IR ha establecido que las pérdidas generadas por un IFD con fines de cobertura pueden compensarse contra cualquier clase de rentas netas que generen los contribuyentes, de otro lado, en el caso de IFD con fines distintos a los de cobertura (especulativos) sólo podrán compensarse contra las rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de IFD que tengan el mismo fin.
Finalmente, para aplicar el referido tratamiento, los contribuyentes deberían identificar y distinguir las pérdidas y ganancias provenientes de los IFD con y sin cobertura de modo que al final del ejercicio puedan determinar la perdida que es susceptible de compensación contra todo tipo de rentas y aquellas que solo pueden imputarse contra las rentas derivadas de IFD sin cobertura[5].
3. Tratamiento de los gastos vinculados a IFD
A fin de abordar el tema de los gastos vinculados a la suscripción de IFD, debemos tener en cuenta que éstos tienen una naturaleza distinta a lo señalado anteriormente; en efecto, las pérdidas o ganancias generadas por los IFD tiene naturaleza de resultado, por lo cual su aplicación a los resultados del ejercicio dependerá de si dicho resultado puede o no compensarse con la renta neta generada por el contribuyente. De otro lado, en el caso de los gastos vinculados con la suscripción del IFD, se tratan de erogaciones que no tienen la naturaleza de resultados del instrumento, motivo por el cual para poder ser deducibles, deberán de cumplir las reglas aplicables a todo gasto de tercera categoría, así como evaluar si existen restricciones o condiciones específicas respecto de dicho gasto.
En ese sentido, aplicará la regla general para la deducción de gastos, consignada en el primer párrafo del artículo 37 de la Ley del IR, el cual señala que para determinar la renta neta de tercera categoría serán deducibles los gastos incurridos para la generación de rentas gravadas o el mantenimiento de su fuente, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la Ley.
Por su parte y de manera específica, el inciso q) del artículo 44 de la Ley del IR señala que no son deducibles los gastos y pérdidas provenientes de los contratos de IFD celebrados con residentes o establecimientos permanentes que están situados o establecidos en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición.
En relación con ello, el literal w) del Artículo 21 del Reglamento de la Ley del IR señala que serán deducibles los gastos necesarios para producir la renta y mantener su fuente que estén vinculados con IFD con o sin fines de cobertura.
Como se observa, a diferencia del tratamiento de los resultados del IFD, en los cuales existe una limitación expresa para el caso de las pérdidas, dependiendo si nos encontramos frente a fines de cobertura o no, en el caso de los gastos las reglas son distintas, en la medida que su deducibilidad se rige por el principio de causalidad y las restricciones citadas previamente.
En tal sentido, independientemente del tipo de IFD que se trate (con o sin fines de cobertura), los gastos vinculados con dicho instrumento serán deducibles en tanto sean necesarios para la producción de renta y mantenimiento de la fuente, salvo que resulte de aplicación la restricción del inciso q) del artículo 44 de la Ley del IR.
La misma postura comparten los autores Roberto Cores Ferradas y Víctor Valdez, quienes señalan que la prima pagada por una entidad en el marco de la suscripción de un contrato de opción calificaría como un gasto deducible sin mayor limitación, independientemente de que la opción sea calificada como un IFD con o sin fines de cobertura para fines del IR[6].
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la Administración Tributaria ha reafirmado esta posición mediante su Informe No. 125-2015-SUNAT, en el cual indica que:
“Según lo expuesto, la regla general para la determinación de la renta neta de tercera categoría es que los gastos cumplan con el principio de causalidad, esto es, que sean destinados a generar renta gravada o mantener su fuente productora, y siempre que la deducción no esté expresamente prohibida.
Tratándose de los gastos vinculados con los IFD, la única prohibición a su deducción es la contenida en el numeral 1) del artículo 44° de la LIR, esto es, cuando los IFD hayan sido celebrados con residentes o establecimientos permanentes situados en países o territorios de baja o nula imposición.
En ese sentido, se puede afirmar que los gastos vinculados con IFD, con o sin fines de cobertura, podrán ser deducidos para la determinación de la renta neta de tercera categoría, siempre que cumplan con el principio de causalidad, y en la medida que no hayan sido celebrados con residentes o establecimientos permanentes situados en países o territorios de baja o nula imposición” (subrayado nuestro).
De acuerdo a lo anterior, podemos llegar a la conclusión que en el caso de los gastos vinculados a los IFD, éstos serán deducibles independientemente si se trata de un IFD de cobertura o no cobertura, siempre y cuando cumplan con el principio de causalidad señalado previamente y no se trate de alguno de los supuestos previstos en el artículo 44 de la Ley.
Así por ejemplo, si un contribuyente paga primas periódicas por la suscripción de un IFD de tipo contrato de opción, y luego del análisis de los requisitos señalados en el Artículo 5-A de la Ley del IR se concluye que el mismo no califica como un IFD de cobertura, las pérdidas que se obtengan por dicho contrato no se podrán compensar contra la renta neta generada por dicho contribuyente, con lo cual, si no tuviera otras rentas por IFD de no cobertura, deberá de adicionar dichos gastos en el referido ejercicio. No obstante, las primas serán plenamente deducibles en la medida que la suscripción de dicho IFD se encuentren vinculadas a su negocio y no nos encontramos en los supuestos específicos de gastos prohibidos.
Sin perjuicio de lo mencionado, debe tenerse en consideración las Resoluciones del Tribunal Fiscal tales como las No. 08302-9-2019 y 09555-2-2019, en las cuales se analizó la deducibilidad de gastos por intereses derivados de un préstamo sindicado utilizado para la pre cancelación de un IFD para la determinación del IR de los ejercicios 2008 y 2009, respectivamente.
En dichas Resoluciones, la Administración Tributaria alegó la no deducibilidad de los gastos por intereses debido a que estaban vinculados a un IFD que no era de cobertura y, por tanto, dichos gastos no eran causales. Al respecto, el Tribunal Fiscal levantó el referido reparo puesto que se había confirmado que el IFD suscrito por el contribuyente tenía fines cobertura.
Sin perjuicio de que la decisión del Tribunal Fiscal resultara favorable al contribuyente, no nos encontramos de acuerdo con el fundamento, toda vez que no existe norma legal que vincule la calificación del IFD como cobertura o especulativo al condicionamiento de los gastos vinculados con la suscripción del mismo tal como hemos señalado con anterioridad.
En el caso materia de la jurisprudencia citada, observamos que se centra en los gastos por intereses en el marco de un financiamiento, siendo que ello no tiene vinculación directa con la calificación que tengan los resultados de un IFD.
Asimismo, consideramos que si la intención de la Administración Tributaria fue vincular las erogaciones por financiamientos en el caso materia de jurisprudencia como una forma del contribuyente de afectar los resultados del ejercicio en lugar de la aplicación de la pérdida por el IFD, debió utilizar un hilo argumentativo distinto aplicando mecanismos de interpretación de la figura planteada por el contribuyente (tal como la simulación por ejemplo).
No obstante la jurisprudencia citada, podemos observar que el criterio general aplicado por la Administración Tributaria según su informe citado previamente, coincide con la posición que mantenemos, siendo que la deducción de las primas y gastos conexos vinculados con el IFD no deberá entonces verse afectada por la calificación de cobertura o no cobertura que mantenga el instrumento.
(*) Sobre el autor: Gerente Senior de Tax Consulting en PWC Perú
Referencias:
[1] Manini Chung, J. (1997). “Tratamiento tributario de las principales innovaciones financieras. Sub-Tema I. Instrumentos Financieros Derivados”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario No. 33, pp. 6 -10.
[2] Resolución del Tribunal Fiscal No. 08029-9-2020, pp. 12-13.
[3] Mesén Figueroa, Vernor (2008). “Los instrumentos financieros derivados: concepto, operación y algunas estrategias de negociación”. Universidad de Costa Rica. pp. 245.
[4] El numeral 21 de la Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria y Final del Decreto Legislativo No. 970 define a la “prima” como el importe que el tenedor de una Opción paga al suscriptor, con la finalidad de adquirir el derecho a comprar o vender un elemento subyacente al precio de ejercicio.
[5] Ramírez-Gastón, A. (2008). “Tratamiento tributario en el Impuesto a la Renta de los Instrumentos Financieros Derivados: del hecho económico complejo al rango de eficacia”. Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario No. 47, pp. 119.
[6] Cores Ferradas, R. y Valdez Ramírez, V. (2016). “Tratamiento de las opciones Call Spread yde las primas asociadas a opciones financieras en el Impuesto a la Renta”. Ius Et Veritas No. 52, pp. 59-60.
