I. INTRODUCCIÓN

 Cuando se tuvo conocimiento del precedente vinculante “Maria Julia” (Exp. N° 00142-2011-PA/TC), el cual cerró toda posibilidad de acudir a una acción de amparo contra un laudo arbitral salvo tres casos específicos[1], se generó la impresión que las excepciones señaladas podrían ser insuficientes en algún momento dado, y que la práctica arbitral nos llevaría a supuestos en los cuales el Tribunal Constitucional (TC) se encontraría en la necesidad/obligación de efectuar una interpretación extensiva de dichos supuestos (o crear nuevos), a fin de salvaguardar los derechos constitucionales vulnerados.

Esa posibilidad que se vislumbró hace unos años, hoy finalmente está sucediendo. A partir de dos casos concretos podremos advertir que en la actualidad, las tres excepciones señaladas en el precedente “Maria Julia” son insuficientes, pues aparecen casos (no previstos por el TC en su momento) en los cuales resulta válida la procedencia del amparo arbitral, respetando siempre la autonomía el arbitraje como institución.

 II. PRIMER CASO: OSCE vs CONSORCIO IDC-HK

Se ha tomado conocimiento del Expediente N° 1766-2013 seguido ante el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, el cual contiene el proceso de amparo seguido entre el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) contra HK Consulting S.A.C. y un Tribunal Arbitral Unipersonal.

En el presente caso, el OSCE interpuso una acción de amparo contra la Resolución emitida por el Árbitro Único a fin de dejar sin efecto la medida cautelar otorgada por este último, la cual suspende los efectos de la sanción impuesta por el OSCE al Consorcio IDC-HK (conformado por Instituto de Consultoría S.A. y HK Consulting S.A.C).

Expliquemos el contexto y antecedente de dicho caso. Tenemos que debido a que el Consorcio acumuló el monto máximo de la penalidad establecido en el Contrato, Provías Nacional procedió con resolver el mismo. El desacuerdo del Consorcio con la decisión de la Entidad fue llevado a arbitraje por este último, culminando con un laudo que declaró infundadas las pretensiones del Consorcio.

Es así que Provías Nacional solicitó al Tribunal de Contrataciones del OSCE el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio, a fin de que éste sea sancionado de acuerdo a lo resuelto en el laudo referido. Iniciada la acción, el Tribunal de Contrataciones del OSCE resolvió sancionar a ambas empresas del Consorcio.

No obstante que nos encontrábamos ante una sanción válida emitida por el Tribunal de Contrataciones del OSCE, sorpresivamente en un arbitraje seguido entre las dos empresas consorciadas, el Árbitro Único decidió emitir una medida cautelar a fin de dejar en suspenso las dos resoluciones del Tribunal de Contrataciones del OSCE, en las cuales se impone y reafirma la sanción administrativa a las dos empresas integrantes del Consorcio. En otras palabras, un árbitro suspendió los efectos de una sanción del Tribunal del OSCE a través de la concesión de una medida cautelar en un arbitraje seguido entre dos privados.

Es así que el OSCE inicia una acción de amparo a fin de dejar sin efecto la Resolución Cautelar, dado que considera que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, al haberse visto afectados con una Resolución Cautelar en un arbitraje en el cual no han sido parte y que por lo tanto, sus efectos no deberían haber recaído en ellos. Fundamentan su legitimidad para obrar en el tercer supuesto de procedencia de amparo arbitral señalado en el precedente “Maria Julia” establecido por el TC.

Si somos rigurosos con el tenor de la tercera excepción, ella señala que procede un amparo arbitral: “c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1071.” Analicemos entonces si se ha cumplido con los tres requisitos señalados.

En primer lugar, tenemos que el OSCE efectivamente no se encuentra en el supuesto del artículo 14° de la Ley de Arbitraje, pues como hemos señalado, el OSCE no intervino en el arbitraje como parte no signataria, con lo cual mantiene su posición como tercero ajeno y no vinculado a la relación jurídica procesal del arbitraje, que ve afectados sus derechos constitucionales como consecuencia del mismo.

En segundo lugar, advertimos que el OSCE ha señalado como derechos vulnerados la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, los cuales como sabemos, son derechos reconocidos por nuestra Constitución. No obstante, el detalle se encuentra en el tercer requisito: La vulneración de sus derechos constitucionales (tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso), ¿Es a consecuencia de un laudo arbitral, o a consecuencia de una decisión arbitral distinta al laudo como lo es una medida cautelar? ¿El OSCE se encontraba, en estricto, en el tercer supuesto señalado en el precedente “Maria Julia”?

Pese a la validez de las interrogantes, el Juez Constitucional aceptó la procedencia del amparo contra el Consorcio y el Arbitro Único a fin de dejar sin efecto la Resolución Cautelar. Pero, ¿El amparo arbitral no era solo procedente en tres supuestos según el precedente “Maria Julia”? ¿El control judicial no estaba reservado para un momento posterior a la emisión del laudo según el precedente “Cantuarias”?

Al parecer, el Juez Constitucional, para proceder a admitir el amparo arbitral, advirtió dos aspectos importantes: (i) La abierta ilegalidad en la que estaba incurriendo el Arbitro Único al emitir una medida cautelar que suspende los efectos de una sanción del Tribunal del OSCE y, más importante aún; (ii) Que un tercero ajeno al convenio arbitral, bajo ningún supuesto puede verse afectado por una decisión arbitral, sea esta definitiva, provisional o de mérito trámite.

Empecemos por el análisis del primer aspecto señalado. La emisión de una medida cautelar que suspende una sanción emitida por una entidad del Estado (dentro de su Ius Imperium), evidencia que el Árbitro Único ha excedido ampliamente sus facultades, pues si bien está ejerciendo la potestad otorgada a éste por las partes (las empresas consorciadas), las decisiones que deriven de este encargo sólo pueden alcanzar a las partes procesales del arbitraje y no a terceros ajenos a la relación jurídica sustantiva, como es el OSCE en este caso. En ese orden de ideas, carece de fundamento que en un arbitraje que se está llevando a cabo entre dos consorciados -que han sido sancionados por el OSCE- y que tiene carácter netamente privado, se obtenga una medida cautelar que deje sin efecto su propia sanción.

En relación al segundo aspecto, tal como lo hemos señalado, consideramos que un tercero ajeno al convenio arbitral, bajo ningún supuesto puede verse afectado por una decisión arbitral, sea esta definitiva, provisional o de mérito trámite. Por lo tanto, ante escenarios como el descrito, nos preguntamos: ¿Procede el “amparo arbitral” contra decisiones arbitrales distintas al laudo? Luego de analizar el caso antes descrito, la lógica de “justicia” nos vendría a decir que sí, solo para casos específicos como el descrito.

III. SEGUNDO CASO: SEÑOR ZEGARRA REÁTEGUI vs MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Tenemos que dentro del marco de un proceso de expropiación por parte del Estado, representado por el Ministerio de Educación (MINEDU), el señor Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la expropiación, inició un arbitraje contra el MINEDU a fin de obtener el justiprecio por el bien expropiado. La demanda fue declarada fundada a través de un laudo emitido el 4 de abril de 2007.

Luego de más de tres (03) años de haberse emitido el laudo en mención, el tribunal arbitral emite una Resolución requiriendo al MINEDU consignar el pago del justiprecio, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación. Al no consignarse el monto requerido, el tribunal arbitral declaró la caducidad de la expropiación.

Declarada la caducidad de la expropiación, el MINEDU interpuso demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral con el objeto que se deje sin efecto las mencionadas Resoluciones. Señala el MINEDU que al declararse la caducidad de la expropiación, se habría vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al derecho a la propiedad. El argumento del MINEDU podría resumirse de la siguiente manera: La caducidad de la expropiación no había sido materia controvertida en el arbitraje y por lo tanto, el tribunal arbitral no puede declararla por no ser de su competencia, sin dejar de mencionar que con dicha acción el tribunal arbitral estaría dejando sin efecto un laudo emitido válidamente, vulnerando el concepto de cosa juzgada.

El Juez Constitucional declaró improcedente la demanda, no por lo peticionado (fondo), sino por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de treinta (30) días establecido en el segundo párrafo del artículo 44° del Código Procesal Constitucional (CPC). Posteriormente, la Sala Civil confirmó la decisión de primera instancia. Ante dicha decisión, el MINEDU presentó un Recurso de Agravio Constitucional (RAC).

Interpuesto el RAC, el TC señaló que, si bien sí se ha cumplido con iniciar la acción de amparo dentro del plazo establecido en el CPC, se debe declarar la improcedencia del amparo arbitral dado que el tribunal arbitral, al declarar la caducidad de la expropiación, lo realizó con la finalidad de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral, aplicando el artículo 32° de la Ley General de Expropiaciones.

No obstante, independientemente del razonamiento del TC, se señaló una premisa que resulta importante para efectos del análisis del presente trabajo. En el numeral 12 del Auto, el TC señaló lo siguiente: “(…) es posible sostener que procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso contrario, será declarado improcedente. En estos casos el objeto de control constitucional lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral.” (El subrayado es nuestro)

El TC ha realizado un avance importante en el Auto en mención: Cabe una acción de amparo contra Resoluciones distintas al laudo en etapa de ejecución. No obstante, debemos mencionar que ello no es una interpretación extensiva del tercer supuesto del precedente “Maria Julia”, nos referimos al relativo a la procedencia del amparo arbitral cuando ha sido interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071.

Señalamos ello pues en primer lugar, la acción de amparo no ha sido promovida por un tercero, sino por una parte de la relación jurídica procesal (MINEDU); y segundo, porque la afectación de los derechos constitucionales no deviene de un laudo, sino de una Resolución emitida por un tribunal arbitral en la etapa de ejecución de laudo.

No obstante, ¿procede el “amparo arbitral” contra decisiones arbitrales distintas al laudo en la etapa de ejecución? Luego de analizar el caso antes descrito, debemos decir que sí, pero solo para casos específicos como el descrito.

Si bien el Precedente “Maria Julia” nos señala claramente tres supuestos taxativos para la procedencia de un amparo arbitral, debemos hacer una interpretación extensiva de los precedentes vinculantes previamente dictados por el TC para responder a dicha pregunta.

Como sabemos, en el año 2005 el TC, a través del conocido “Caso Cantuarias”, estableció, entre otras cosas, que el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

Se advierte entonces que, independientemente de otros precedentes vinculantes significativos emitidos en el caso referido, se estableció claramente que cualquier control judicial a la jurisdicción arbitral debía hacerse siempre de manera posterior al laudo, independientemente que se realizara a través de un recurso de anulación o una acción de amparo.

Siendo ello así, podemos concluir que la nueva regla emitida por el TC no vulnera precedente alguno. En efecto, al permitir la procedencia de un amparo arbitral contra Resoluciones distintas al laudo emitidas en la etapa de ejecución, nos encontramos en un escenario en el cual un tribunal arbitral pretende, luego de emitir un laudo, cambiar el fondo de lo resuelto, lo cual evidentemente vulnera una serie de derechos constitucionales.

Como sabemos, bajo ningún supuesto un tribunal arbitral podría variar la decisión de fondo a través de una Resolución posterior y por lo tanto, la parte afectada tendrá la vía de amparo para salvaguardar su derecho. Esta es la interpretación que ha dado el TC en el caso en mención, interpretación que va acorde con los precedentes vinculantes previamente dictados, pues no se está desprotegiendo al arbitraje ante cualquier intento de intervención en el transcurso del mismo.

IV. REFLEXIONES FINALES

Luego de haber analizado ambos casos, consideramos que nos encontramos, sin duda, ante una necesidad de ampliar los supuestos de excepción para la procedencia de un amparo arbitral.

La práctica arbitral ha llevado que hoy en día, los tres supuestos para la procedencia de un amparo arbitral sean insuficientes, pues existen otros supuestos válidos en los cuales no necesariamente nos encontramos ante alguno de las excepciones conocidas, como cuándo una medida cautelar (resolución distinta al laudo) emitida por un árbitro causa perjuicio a un tercero que no es parte del convenio arbitral, o cuando existe la posibilidad válida de interponer una acción de amparo arbitral contra Resoluciones distintas al laudo en la etapa de ejecución (siempre y cuando estas Resoluciones carezcan de sustento normativo o vulneren derechos fundamentales).

Ambos supuestos nos deben advertir a quienes practicamos el arbitraje, que las excepciones previamente establecidas en el Precedente “Maria Julia” deben ser reformuladas ante estos nuevos escenarios.

Fuente de la imagen: elmundodelabogado.com

[1] Como recordamos, según el dicho precedente procede un amparo arbitral solo cuando: (i) Se vulnera un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; (ii) Un árbitro aplica indebidamente el control difuso; y (iii) cuando un tercero es afectado por un laudo.