Escrito por Antonio Caballero Ochoa, asociado del área de Derecho Público en el estudio Benites, Vargas & Ugaz
Las intervenciones muchas veces son necesarias. Intervenir significa tomar parte de dentro de una situación o actividad en la que es necesario que se sigan diferentes acciones para remediarla u obtener un resultado esperado. En ese sentido, sería acertado indicar que las intervenciones están destinadas a obtener una mejora por medio de una o diferentes acciones. No por nada se les llama “intervenciones” quirúrgicas a las operaciones que los médicos especializados efectúan sobre nosotros cuando padecemos de algún mal que afecta a nuestro cuerpo. Así, la Real Academia de la Lengua Española establece diferentes acepciones a esta palabra, siendo una de ellas la de dirigir, limitar o suspender el libre ejercicio de actividades o funciones, poniendo de ejemplo la siguiente oración: “El Estado de tal país interviene la economía privada o la producción industrial.”[1]
A partir de este acercamiento al concepto de intervención cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿todas las intervenciones logran tener resultados positivos? Somos de la opinión que no, ya que intervenir sin medir las consecuencias o sin considerar el resultado de estas acciones puede generar, en muchos casos, resultados contrarios a los que son buscados. No es casualidad que exista la famosa frase “dejemos que todo fluya y que nada influya”. En ese sentido, en el presente artículo, analizaremos si es que la intervención del Estado en la actividad económica de los particulares resulta ser eficiente a la hora de obtener resultados positivos y los efectos que esta intervención tiene sobre los derechos reconocidos por la Constitución de 1993.
¿Puede el Estado intervenir en las actividades económicas de los particulares? Claro que sí. Recordemos que el Estado es soberano sobre su territorio y tiene ciertas facultades que, como Administración Pública, puede efectuar sobre nosotros que somos sus administrados. A pesar de ello, para que el Estado pueda ejercer su facultad de intervenir en las actividades económicas de los particulares, la misma debe estar justificada y no vulnerar los derechos de los mismos.
Esta resulta ser una de las diferencias más marcadas entre el modelo económico postulado por la Constitución de 1993 y su predecesora, la Constitución de 1979. Mientas que la Constitución de 1979 priorizó la actividad empresarial del Estado, la prestación de los servicios públicos y alcanzar objetivos de desarrollo mediante la estatización e intervención de las actividades económicas de los particulares; la Constitución de 1993 da un giro completamente distinto a esta situación, estableciendo que el Estado si puede realizar actividad empresarial, pero solo subsidiariamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
Esto quiere decir que, mientras en el caso de la Constitución de 1979 la actividad empresarial es la regla, en el caso de la Constitución de 1993 esta resulta ser la excepción. Esto significa que se dejó de lado la intervención del Estado en las actividades económicas de los particulares y pasó a ser a tener un rol regulador, en la que establece “las reglas del juego” antes que tener un rol intervencionista, y actuar directamente en las actividades económicas.
Pero, ¿por qué hubo ese cambio tan radical entre las Constituciones? Durante aquella época y, entre los diferentes elementos que dieron luz verde a la aparición de la Constitución de 1993, la profunda crisis económica en la que nuestro país se encontraba por la inflación que resultaba ser secuela del gobierno de la década de 1980 fue mitigada por las medidas adoptadas en los primeros años del Gobierno fujimorista que consistieron en la venta de empresas nacionales, la preponderancia de la inversión privada y la liberación del mercado que redujeron el impacto de la inflación.
Así, dentro de las diferencias que ambas Constituciones ostentan, la privatización y la subsidiariedad como proceso de transición de la vida económica resultan ser mucho más acertadas que las funciones interventoras que antes correspondían al Estado.
El contraste aparece con mayor nitidez si se comparan dos artículos: mientras que el 113 de la Constitución de 1979 señalaba que el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo, el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución de 1993 prescribe que “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”[2].
En palabras de Raúl Chanamé Orbe, la Constitución Política de 1993 se impulsó con un modelo económico que permitió las inevitables reformas económicas, que en pocos años permitió la estabilidad, la privatización el crecimiento y una mejor redistribución. Con este marco regulatorio en dos décadas nuestro crecimiento promedio fue 5.5% del PBI, uno de los más altos de América ¿Milagro económico o normativo?
Así las cosas, somos de la opinión que un modelo económico donde la intervención estatal es la regla y no la excepción resulta ineficiente, dado que son los propios agentes económicos los que, a través de sus interacciones, ordenan y se desenvuelven dentro del mercado de una manera más adecuada y eficiente que cuando el Estado interviene directamente en el mercado.
Tomando en consideración la coyuntura actual, referida a la Emergencia Sanitaria originada por el COVID-19, el Estado ha buscado implementar diferentes normas que tienen un grado de intervención en las actividades económicas de los particulares. Siguiendo este orden de ideas, uno de los actos del Poder Ejecutivo fue la emisión del Decreto de Urgencia No. 066-2020, el cual dicta medidas extraordinarias para incrementar la producción y el acceso a sistemas de oxigeno medicinal para el tratamiento del Coronavirus y reforzar la respuesta sanitaria, en el marco del Estado de Emergencia Nacional por el COVID-19.
El artículo 2 de este Decreto de Urgencia indica que la producción y distribución de oxígeno medicinal a los establecimientos de salud públicos y privados, es de prioritaria atención, sobre la producción industrial, por parte de los productores de oxígeno como recurso estratégico en salud, durante el estado de Emergencia Sanitaria, conforme al requerimiento que efectúe la Autoridad Sanitaria.
Como podemos apreciar, esta medida conmina a los productos de oxigeno a darle atención prioritaria a los establecimientos de salud públicos y privados, dado que los tanques de oxigeno son completamente necesarios para salvaguardar la salud de los pacientes infectados con COVID-19. Mediante esta medida, entonces, el Estado busca asegurar el abastecimiento de los centros de salud para socorrer a los infectados de COVID-19, protegiendo así la salud de las personas salud y cumpliendo con las obligaciones que le corresponden.
A pesar de ello, nos surge la duda respecto de las obligaciones contractuales de abastecimiento que los productores de oxígeno tienen con empresas que utilizan este elemento para el desarrollo de sus actividades económicas ¿Podrán cumplir con estas obligaciones ahora que el Gobierno ha establecido la prioritaria atención a los establecimientos de salud públicos y privados? ¿Esta medida no varía el contenido de los contratos suscritos entre los productos de oxígeno y las empresas que no se desarrollan en el sector salud? ¿Se está acaso vulnerando la Libertad de Contratación? ¿Configura esto una medida intervencionista en las actividades económicas de los particulares?
Somos de la opinión que esta disposición del Decreto de Urgencia No. 066-2020 sí configura una intervención en la actividad económica de los particulares, toda vez que al conminar a los productores de oxígeno a darle atención prioritaria a los establecimientos de salud privados y públicos para su abastecimiento, incidiendo innegablemente en las actividades de suministro que –de manera previa a la Emergencia Sanitaria- venían prestando a terceros como parte de sus actividades económicas.
Ahora bien, de otro lado, el Poder Legislativo viene evaluando Proyectos de Ley que buscan mitigar el impacto económico que tuvo el aislamiento social obligatorio (cuarentena) dispuesto por el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM.
Así, es posible identificar 9[3] Proyectos de Ley por medio de los cuales se busca limitar el cobro de las pensiones a las Instituciones Educativas Privadas de Educación Superior de manera parcial y en algunos casos hasta total, entre otras medidas, considerando que una de las principales secuelas de la Emergencia Sanitaria que afrontamos es la falta de liquidez económica, buscando así asegurar la prestación del servicio de educación incluso cuando los alumnos no puedan hacer efectivo el pago de las pensiones correspondientes.
Si bien podría hablarse de una buena intención de los legisladores al momento de proponer estos Proyectos de Ley, el contenido de los mismos contravendría lo dispuesto en la Constitución de 1993 (específicamente, una vulneración a los derechos a la Libertad de Contratación, la Libertad de Empresa y a la propiedad).
Como es de nuestro conocimiento, el ordenamiento jurídico vigente contempla determinadas garantías al contenido de los contratos en el artículo 62 de la Constitución de 1993[4] referidos a la no alteración del contenido de los Contratos. Aunado a esto, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que, a partir de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución de 1993 se establece una regla general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual, no pueden ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Específicamente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 005-2003-AI/TC, se ha señalado lo siguiente[5]:
“35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no sólo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62° de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no sólo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos “no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.” (El subrayado es nuestro).
Considerando lo indicado en los párrafos previos, pensamos que los Proyectos de Ley formulan disposiciones que incidirían directamente en las relaciones jurídicas contractuales existentes entre las Instituciones Educativas Privadas y de los estudiantes, conllevando una modificación de su contenido de manera posterior a la celebración de los Contratos celebrados entre ambas partes.
En efecto, como algunas de las disposiciones propuestas en los Proyectos de Ley, se aprecian las siguientes:
- El Proyecto de Ley No. 5009/2020-CR indica en el numeral 2.1. de su artículo 2 que los institutos, escuelas superiores, universidades, escuelas de posgrado y demás entidades de educación superior que dispongan el inicio de su ciclo educativo del año 2020 de manera virtual, debido a la situación excepcional que atravesamos, deben ajustar el valor del crédito o de la pensión correspondiente, de manera proporcional a la reducción de sus gastos como consecuencia del uso de este modo de enseñanza. Asimismo, el artículo 5 de este Proyecto de Ley señala que los institutos, escuelas superiores, universidades, escuelas de posgrado y demás entidades de educación superior tienen la obligación de otorgar, a solicitud de los estudiantes el retiro de los cursos, asignaturas o del ciclo completo en los que se matricularon, sin costo o penalidad de por medio. De haberse efectuado algún pago del ciclo o cursos retirados, la institución educativa debe devolver el respectivo monto
- El Proyecto de Ley No. 4884/2020-CR indica en su artículo 5 que en caso de declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, el INDECOPI, en coordinación con las instituciones educativas privadas y/o públicas que brindan servicios en educación básica, técno-productiva y educación superior, dispone la suspensión del cobro de las matrículas, pensiones u otras deudas por estudios contraídas antes o durante dicho régimen de excepción por personas naturales o jurídicas, sin que ello implique el cobro adicional de intereses, comisiones, penalidades y/o gasto administrativo alguno, bajo la supervisión del MINEDU y la SUNEDU, según corresponda.
- El Proyecto de Ley No. 5061/2020-CR establece como su objeto la reducción de pensiones académicas y por trámites administrativos en los institutos y universidades debido a los efectos económicos generados por le emergencia sanitaria COVID-19, en beneficio de estudiantes en condición económica vulnerable a fin de garantizar la continuidad educativa en institutos y universidades durante el año académico 2020
A. En institutos y universidades privadas:
. Reducción del 50% de pago de pensiones académicas.
. Reducción completa de pago de pensiones académicas de pregrado para los hijos de policías, militares, personal de salud y limpieza fallecidos por atención a personas infectados con COVID-19.
B. En institutos y universidades públicas:
. Exoneración completa del pago de matrículas, carné universitario y emisión de grados y títulos para los estudiantes en general.
. Reducción al 50% de pagos por exámenes de admisión y otros costos por trámites administrativos.
- El Proyecto de Ley No.5128/2020-CR indica en su artículo 3 que se modifica el contenido de la Ley No. 29947, especificando que las universidades privadas, Institutos, Escuelas Superiores y Escuelas de Posgrado Públicos y Privados no podrán efectuar el cobro de pensión completa en los meses atípicos, es decir en aquellos meses en los cuales no hay dictado presencial o efectivo de clases o no hay prestación efectiva o completa de servicios educativos tres o más días hábiles del mes. En estos casos, señala el proyecto, debe descontarse de la pensión la parte proporcional correspondiente.
- El Proyecto de Ley No.5068/2020-CR indica en su artículo 6 que las Instituciones educativas privadas de educación básica y superior en todas sus modalidades, mientras se brinde el servicio educativo de manera presencial o remoto, deberán aplicar las siguientes reducciones en las pensiones:
i. Reducción de 25% en el pago mensual por concepto de pensión del servicio educativo brindado por instituciones educativas privadas de educación básica y/o superior en todas sus modalidades, cuya pensión educativa no supere los S/ 1000.00 en l forma presencial pactada.
ii. Reducción del 30% en el pago mensual por concepto de pensión del servicio educativo brindado por instituciones educativas privadas de educación básica y/o superior en todas sus modalidades, cuya pensión educativa no supere los S/ 1000.00 en la forma presencial pactada.
iii. Reducción de 40% en el pago mensual por concepto de pensión del servicio educativo brindado por instituciones educativas privadas de educación básica y/o superior en todas sus modalidades, cuya pensión educativa sea mayor a los S/ 2000.00 en la forma presencial pactada.
iv. Reducción del 40% en el pago mensual por concepto de pensión del servicio educativo brindado por instituciones educativas privadas de nivel de educación inicial, primando la aplicación del presente numeral para los efectos de Ley, sobre cualquiera de los numerales precedentes del presente artículo.
Como podemos apreciar a partir de la transcripción de diferentes párrafos de los Proyectos de Ley propuestos por los legisladores, consideramos que existe una alteración de la relación jurídica existente entre los alumnos, consumidores del servicio educativo, y las Instituciones Educativas Privadas que prestan este servicio, lo cual resultaría una intromisión por parte del Estado a través de estos cuerpos legales en el contenido de los Contratos regulados por las partes que suscribieron los mismos.
Ahora bien, de los Proyectos de Ley se aprecia que todos están dirigidos, a que las Instituciones Educativas Privadas de educación superior suspendan o exoneren a los estudiantes del pago de pensiones y/o que se reduzca el monto de estas.
Es decir, se pretende establecer por ley general una regulación a las formas en las cuales los agentes económicos en el sector educación efectúan el cobro de las contraprestaciones por sus servicios y/o la reducción de estas, las cuales han fijado libremente por dichas instituciones en su oportunidad.
Al respecto, el régimen económico asumido desde el marco constitucional es el de una economía social de mercado y ello supone, que el Estado tenga participación en la economía y no que sea un agente estrictamente pasivo, pero en modo alguno, eso significa que tenga la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos, puesto que los límites se los impone la misma Constitución[6].
Como se puede advertir, el Estado no puede convertirse en un ente que intervenga en la economía y proceda a tomar decisiones sustituyendo a las empresas y consumidores, o proceda a reformular los contratos, limitar o prohibir una actividad sin el debido sustento, o incorporar elementos que regulen la demanda o la oferta de bienes y servicios; ello supondría una interferencia arbitraria en el ámbito de las libertades.
Asimismo, como se puede apreciar, en lo que respecta a la libertad de empresa, los agentes económicos tienen la libertad de autoorganización y autodeterminación de ejecutar su actividad económica, por lo cual, que el Estado pretenda regular los precios que estos fijen en el mercado, implicaría una vulneración flagrante al contenido esencial de dicho derecho y, por ende, una medida ajena al principio de economía social de mercado, que debe regir la actividad del Estado.
Ahora bien, enfocándonos en una eventual afectación al derecho de propiedad, resulta pertinente tener en consideración que la Constitución de 1993 lo reconoce como un derecho fundamental en el inciso 16 del artículo 2 y en el artículo 70 de la CONSTITUCIÓN; disposiciones constitucionales que señalan que el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza. Acerca de su contenido constitucionalmente protegido, el Tribunal Constitucional ha señalado:
“El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2° inciso 16 de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La ´inviolabilidad´ de la propiedad a la que se refiere el artículo 70° de la Constitución debe interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo” [7](El énfasis es nuestro).
Al respecto, el Tribunal Constitucional lo ha “(…) concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.”[8] (El subrayado es nuestro).
Así, el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad incluye la garantía de indemnidad del patrimonio; esto es, protege al patrimonio de afectaciones indebidas tales como aquellas que se realicen o puedan realizarse sobre la base normas legales o de leyes.
Tomando en consideración lo señalado en los 9 Proyectos de Ley, consideramos que algunas disposiciones contempladas en los mismos afectarían el derecho de propiedad de las Instituciones Educativas Privadas, generando inestabilidad en los prestadores del servicio educativo privado y así, desincentivando la actividad privada en este sector.
Entre otros, podemos mencionar al Proyecto No. 5009/2020-CR que busca establecer medidas para asegurar la continuidad de los alumnos de educación superior ante las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19 propone que, si el alumno solicitase su retiro, entonces la Institución Educativa Privada deberá proceder a la devolución de los pagos realizados.
En base a las propuestas normativas contempladas en el Proyecto No. 5009/2020-CR, el eventual retiro de alumnos implicará un desfase económico en perjuicio de las Instituciones Educativas Privadas, puesto que dichas entidades privadas tenían una expectativa de permanencia del alumno, para lo cual invirtió y efectuó gastos que ya no son líquidos y, por tanto, forman parte de los activos de la Institución Educativa Privada o incluso ya no forman parte del patrimonio del mismo.
En concreto, la medida podría implicar que las Instituciones Educativas Privadas deban desembolsar sumas de dinero correspondiente a pagos que ya habían sido invertidos en la propia institución para que el alumno pueda recibir una adecuada educación, así como gastos administrativos. Es decir, la norma en cuestión obligaría a devolverle al alumno montos de dinero que ya invirtieron a su favor.
De ese modo, se desembolsará dinero propio de las Instituciones Educativas Privadas, lo cual podría afectar su capacidad de pago de sus innumerables obligaciones, siendo de las más importantes, el pago de planilla, beneficios sociales, seguros de salud y otros de los trabajadores (docentes y personal administrativo), peligrando inclusive su propia subsistencia en el mercado, lo cual implica también una amenaza a su libertad de empresa.
A modo de conclusión, si bien el Estado se encuentra habilitado para intervenir en las actividades económicas de los particulares, esta intervención debe efectuarse dentro de los límites de la proporcionalidad y lo razonable, siendo siempre justificada y sin vulnerar el contenido de los derechos fundamentales que la Constitución protege.
[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea]. https://dle.rae.es/intervenir. Fecha de Consulta; 3 de julio de 2020DE JULIO DE 2020.
[2] CHANAMÉ ORBE, Raúl. Constitución Económica. En Derecho & Sociedad No. 40. Lima, 2003, pp 58-59.
[3] Proyectos de Ley No. 5009/2020-CR, 4980/2020-CR, 4884/2020-CR, 5053/2020-CR, 5061/2020-CR, 5128/2020-CR, 5068/2020-CR, 5224/2020-CR y 5230/2020-CR
[4] “Artículo 62º.– La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente” [El subrayado es nuestro].
[5] Dicha posición ha sido asimismo reiterada en el Fundamento jurídico 13 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 003-2004-AI/TC.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI/TC.
[7] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0043-2007-PA/TC (Fundamento Nº 6).
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 008-2003-AI/TC.
