Como operadores del Derecho, somos los que conocemos —o en realidad, deberíamos conocer— más a fondo la ley para su mejor aplicación. Pero, ¿realmente cuántas veces se utiliza esta ventaja informativa para esos fines? La realidad es que, desafortunadamente, en muchas ocasiones se utilizan estos conocimientos para dar apariencia de derecho a algo que en el fondo atenta contra él.

Tal es el caso de la cláusula penal moratoria —regulada de manera general en el artículo 1342 del Código Civil— en los escenarios en que ésta se pacte para incumplimientos derivados de obligaciones de dar sumas de dinero.

Por ejemplo, no es inusual encontrar en los contratos de arrendamiento con depósito de garantía una cláusula contractual con el siguiente texto:

“Cláusula Quinta.- Penalidad

Si el Arrendador no cumpliera con devolver al Arrendatario los S/. 3,000.00 entregados como depósito de garantía dentro de los 10 días de concluido el arrendamiento, el Arrendador pagará, en calidad de penalidad, a favor delArrendatario la suma de S/. 1,000.00 por cada día de retraso en la devolución”.

Ante esta situación, que no ha de extrañar a muchos de nosotros, debemos preguntarnos: ¿es realmente ésta una penalidad lícita? Nos explicamos:

De manera amplia y general, el Código Civil regula dos clases de penalidades; las conocidas como “compensatorias” y “moratorias”, reguladas en los artículos 1341 y 1342 respectivamente. A través de la primera de ellas, se permite a las partes realizar una liquidación anticipada de daños en el caso de incumplimiento de la obligación a cargo del deudor. Ante esta situación, el acreedor, ante la pérdida de su interés en la prestación, podrá dejar sin efecto la obligación y exigir el pago de la penalidad compensatoria y que se le reintegre además cualquier contraprestación que hubiere realizado.

Tratándose de la penalidad moratoria, se deja a las partes la posibilidad de liquidar anticipadamente una clase distinta de daños; los ocasionados debido a la demora en el pago por parte del deudor. En este supuesto, a diferencia de la penalidad compensatoria, el acreedor podrá —al mantener aún interés en la obligación— exigir su cumplimiento, sin perjuicio del cobro de la penalidad moratoria irrogada.

Tal como se puede apreciar, la cláusula tipo antes propuesta aparentaría corresponder a una simple penalidad moratoria. Es decir, si solo analizásemos el artículo 1342 y lo contrastáramos con la cláusula propuesta párrafos atrás, observaríamos que ésta encajaría en el supuesto de hecho previsto en tal artículo sin mayores problemas. Sin embargo, en nuestra opinión, en el Derecho tenemos la obligación de realizar lecturas horizontales y no verticales de las normas para su debida aplicación. Ésta no es la excepción ya que conforme los artículos 1242 y 1324 del Código Civil, esta “simple penalidad” no sería otra cosa que una “determinación convencional” de la tasa de interés moratorio.

En efecto, en el artículo 1242 del Código Civil se define al interés como “moratorio” cuando éste “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”. Así pues, se trata de un mecanismo por el cual se compensa al acreedor por la privación del capital durante la fase de inejecución de la obligación a título de indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, la regulación relativa a los intereses está sujeta a lo dispuesto por el artículo 1243 del Código Civil; el cual manda que la tasa convenida para intereses moratorios no deberá superar la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Es en este punto que cobra relevancia el problema aquí desarrollado dado que si bien los intereses moratorios se encuentran legalmente limitados, no existe norma en el Código Civil que expresamente limite las cláusulas penales. Entonces, la pregunta sería la siguiente: ¿hay alguna limitación para el pacto de las penalidades moratorias?

Creemos que sí; pero su límite no estará en la cuantía sino en el objeto de su regulación. Sucede que, de una lectura sistemática del Código Civil, tenemos que los intereses moratorios están regulados exclusivamente para las “obligaciones de dar”, sean éstas pecuniarias (deudas de dinero: artículo 1324) o no pecuniarias (otros bienes susceptibles de valoración: artículo 1247[1]). Por lo tanto, y aterrizando en el ejemplo propuesto al inicio del presente trabajo, debemos concluir que todo pacto que pretenda indemnizar la demora en el pago de sumas dinerarias deberá ser considerado como una tasa convencional por interés moratorio. En otras palabras, la cláusula penal moratoria pactada en el ejemplo dado —la cual pretende indemnizar el cumplimiento tardío de una obligación de dar suma de dinero— será considerada como una tasa convencional moratoria bajo los alcances del artículo 1243 y, como tal, deberá sancionarse su exceso.

En este sentido, por exclusión, entendemos que la penalidad moratoria podría pactarse, sin que le sea de aplicación dicha restricción, únicamente para las obligaciones de “hacer” y “no hacer”. De no ser así, somos de la opinión de que, dependiendo de las circunstancias, podríamos estar frente a un escenario de fraude a la ley, toda vez que toda persona que pretenda exonerarse del límite establecido en el artículo 1243 lo único que tendrá que hacer sería cambiarle la denominación a su “determinación convencional de daños”, pudiendo encubrir conductas repudiadas por el Derecho.

Nos guste o no, nuestro sistema civil es rígido en cuanto a tasas de interés se refiere, lo cual no admite excepciones. En todo caso, para los que no estemos de acuerdo con estas restricciones a la voluntad de las partes, solo nos quedaría por ahora enviar nuestra carta a Av. Abancay S/N, Plaza Bolívar – Palacio Legislativo, y esperar pacientemente a que esta situación cambie en un futuro no muy lejano.