Implicancias jurídicas y financieras de la suspensión de cobro de peajes en la red vial concesionada durante el estado de emergencia declarado a causa del Covid-19 | Fernando Jaramillo

Escrito por Fernando Alonso Jaramillo Ponce[1]

1. Crónicas de un agravio a la inversión privada anunciada

El 09 de mayo de 2020, a través de la Ley N° 31018[2] (“Ley 31018”), el Poder Legislativo dispuso la suspensión con carácter excepcional y provisional del cobro de peaje en todas las unidades de peaje de la red vial, departamental y local concesionada. De acuerdo con el texto de la referida Ley 31018, la misma tiene por finalidad “evitar el contacto con los usuarios y cumplir con el aislamiento social obligatorio mientras dure el estado de emergencia nacional dispuesto por el Poder Ejecutivo antes los riesgos de propagación del Covid.19”. Finalmente, sentencia esta norma indicando que “la suspensión establecida […] no causará ni generará derecho compensatorio”.

La mencionada Ley 31018 fue aprobada y publicada por insistencia debido a que el Poder Ejecutivo no realizó la publicación de la primera versión de la Autógrafa de la Ley 31018; y, por lo contrario, realizó observaciones a la misma[3] indicando expresamente que la misma contraviene la Constitución Política del Perú, en específico su artículo 62[4] y el inciso 20 de del artículo 2[5]. De las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo se advierte que se solicitó analizar dos presuntas vulneraciones constitucionales: (i) Santidad de los Contratos-Ley; y, (ii) Derecho fundamental a solicitar peticiones. Sobre ello precisamos en posteriores líneas.

Otro aspecto que resaltó el Poder Ejecutivo fue sobre las medidas que ya se habían tomado respecto al cobro de los peajes. De esta forma, refirió que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (“MTC”) ya había decidido suspender el cobro de peajes en todas las concesiones cofinanciadas, por lo que la Ley 31018 publicada solamente tendría efectos sobre las unidades de peaje administradas por concesionarios de infraestructuras viales autofinanciadas[6]. A pesar de estos comentarios realizados, el Congreso de la República dispuso su aprobación con amplia mayoría.

2. Naturaleza jurídica, económica y financiera de los llamados “Contratos de Concesión” 

Desde la época de los años noventa, el Estado Peruano vivió un proceso de liberalización, desregulación y privatización de los sectores económicos más importantes. Tras valiosas privatizaciones de empresas estatales se prosiguió con una política nacional de promoción de la inversión privada a través del desarrollo de las concesiones como mecanismo para otorgar al sector privado actividades o activos del Estado sin perder la titularidad estatal. La principal norma en este contexto estuvo en el Decreto Supremo N° 059-96-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley que regula la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.

Posteriormente, el desarrollo de las concesiones se ha consolidado en el marco legal de las Asociaciones Público Privadas (“APP”)[7], mecanismo de promoción de inversión privada actualmente regulado por el Decreto Legislativo N° 1362 (“DL 1362”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF (“Reglamento APP”). De acuerdo al art. 20 del DL 1362, las APP constituyen una “modalidad de participación de la inversión privada mediante contratos de largo plazo en los que interviene el Estado a través de alguna entidad pública”. Se debe tener en cuenta que los Contratos de Concesión afectados por la Ley 31018 actualmente tienen un tratamiento bajo la modalidad de APP y su respectiva normativa.

A través de las APP, el sector privado y el sector público confluyen para generar sinergias y realizar eficientemente un determinado proyecto. Para ello, ambas partes se asignan los diferentes riesgos y aportan sus conocimientos, recursos y experiencia en general para conseguir dicho propósito. No existe una clasificación estándar para la asignación de los riesgos involucrados, por lo contrario, para cada caso concreto se debe analizar dichos riesgos y a partir de ello se configuran los acuerdos. Por lo general, estos riesgos y demás consideraciones de las APP se asignan mediante Contratos de Concesión, pero ello no implica que se deba tratar a ambos como sinónimos. Consideramos entonces importante realizar una breve precisión –y diferencia- de los Contratos de Concesión respecto de las APP.

Una APP no es igual a un Contrato de Concesión, este último es solo una de las modalidades en las que se pueden desarrollar un esquema público-privado para el desarrollo de infraestructura, servicios públicos y otros[8], esto es, el Contrato de Concesión es solamente una de las tantas herramientas para canalizar acuerdos entre el sector público y el sector privado y poder desarrollar diversos proyectos. Así también lo refiere Huapaya al sostener que “[u]na APP  puede  tomar  cualquier  forma  contractual,  la  cual  esencialmente  será  atípica, ya que en nuestro país, salvo algunas reglas aisladas no existe un régimen jurídico  sustantivo  de  ejecución  o  de  reglas  aplicables  a  los  contratos  públicos  de colaboración, sobre todo las concesiones”[9].

Por lo tanto, la normativa aplicable a los Contratos de Concesión afectados por la suspensión de cobro de peajes se encuentra regulada por la normativa de APP, toda vez que estos fueron suscritos entre el sector privado y el Estado Peruano en mérito a un esquema de colaboración público-privado; y, habiendo utilizado como instrumento para su implementación la figura de los Contratos de Concesión. A su vez, el Reglamento APP señala que mediante la Concesión se otorga a un inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el respectivo Contrato[10].

La anterior descripción refleja que los Contratos de Concesión regulan sus principales disposiciones en lo establecido en sus respectivos contratos. Ello resulta importante más aun teniendo en cuenta la naturaleza y configuración de los mismos, toda vez que a diferencia de los diferentes tipos de contratos, los de concesión tienen por característica ser suscritos para un período de vigencia de largo plazo y además de requerir grandes inversiones. Por tanto, el inversionista al suscribir un Contrato de Concesión tiene un escenario complicado ya que requerirá realizar fuertes desembolsos de dinero y a su vez el retorno de esas inversiones se realizará en un período amplío de tiempo[11].

De hecho, resulta interesante mencionar lo que recomiendan los especialistas Engel, Fischer y Galetovic sobre la relación entre el indicador Riesgo País y el desarrollo de las APP, quienes indican que “[…] si se utilizan las APPs en países con bajo desarrollo institucional los concesionarios exigirán primas por riesgo muy altas para participar en proyectos que combinan elevadas inversiones iniciales contra flujos de ingresos (tarifas a usuarios, peajes sombra o pagos por disponibilidad) que se materializan en el futuro lejano” ^[12]. Por ello, en países con inestabilidad política siempre será más riesgoso invertir, ya que por lo general existe la latente posibilidad de que la rentabilidad de los proyectos se vea afectada por alguna decisión jurídica y/o política.

La teoría clásica de distribución de riesgos enuncia que éstos deben ser asumidos sobre los agentes que estén en mejores condiciones para asumirlos y gestionarlos. No obstante, los riesgos existen y subsisten al mecanismo de asignación que se realice en la distribución a través de los Contratos de APP, a pesar de que se empleen mecanismos para amortiguarlos o para distribuirlos. Por esta razón las partes, inversionista privado y Estado, buscan mitigar la gran cantidad de riesgos involucrados debido a que, por lo general, estos contratos tienen una duración prolongada de tiempo[13].

Los grandes riesgos asumidos por el inversionista privado se ven mitigados a través de la figura de los Contratos-Ley, una figura que ha tenido una importante participación en el desarrollo de los grandes proyectos de los últimos años. De acuerdo al art. 62° de la Constitución Política, mediante esta institución el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. Asimismo, en dicho enunciado constitucional se expresa que estos Contratos-Ley no pueden ser modificados legislativamente[14]. El Estado Peruano ha utilizado esta figura para mitigar el riesgo de la inversión privada, lo cual termina traduciéndose en generar condiciones favorables para que exista desarrollo eficiente de grandes proyectos.

3. Los efectos jurídicos generales de la suspensión de cobro de peajes 

Tal como hemos comentado, el Poder Ejecutivo ha señalado que la Ley 31018 bajo análisis únicamente tendría efectos en aquellas concesiones autofinanciadas que cobren peajes; sin embargo, dicha Ley 31018 no realiza ningún trato diferenciado sobre este punto. Por tal motivo, somos de la opinión que los efectos jurídicos recaerán sobre todas las concesiones de la red vial a nivel nacional, departamental y local que se encuentren bajo el esquema de Contratos de Concesión, sin importar su naturaleza de financiamiento (autofinanciada o cofinanciada). La única excepción será para aquellos peajes que son administrados por PROVIAS NACIONAL, y que fueron suspendidos en su momento por el MTC.

La Ley 31018 dispone la suspensión del cobro de peajes en la red vial concesionada durante el periodo que dure el Estado de Emergencia Nacional sin realizar un mayor análisis sobre sus implicancias jurídicas y financieras. Lo cierto es que este tratamiento genérico demuestra un claro desconocimiento de la materia toda vez que, como hemos señalado, cada Contrato de Concesión se configura partiendo de las principales características que el proyecto desarrolla. A partir de ello, para cada caso concreto, se realiza una evaluación económica, se proyecta el flujo de ingresos esperado y se determina el esquema financiero que hará rentable un proyecto.

De esta forma, algunos proyectos pueden tener capacidad propia para generar los ingresos que sostienen el proyecto[15], mientras que otros pueden requerir del Estado algún cofinanciamiento[16] (garantías financieras o no financieras en caso exista algún riesgo). Así, por ejemplo, un proyecto puede requerir un “Ingreso Mínimo Garantizado”, por el cual el Estado se obliga a cumplir con determinada obligación financiera en el supuesto que el proyecto no alcanzara un ingreso mínimo establecido contractualmente[17].

Sobre la modalidad de proyecto de APP cofinanciada Huapaya^[18] menciona “[…] Es justamente en este punto donde las Asociaciones Público – Privadas cofinanciadas marcan una diferencia, pues a diferencia de las concesiones onerosas (o financiadas por los usuarios) estas no configuran un proyecto por el cual el flujo de ingresos del negocio esté completamente garantizado por las tarifas o el peaje, y es por esta razón que el Estado participa en su financiamiento”.

La finalidad de este análisis es advertir que cada Contrato de Concesión regula sus propias condiciones y obligaciones de las partes debido a que el desarrollo de cada proyecto involucra diferentes características, condiciones y riesgos asociados. Esto significa que, a pesar de que existen recomendaciones, estándares internacionales y la experiencia propia de cada país en anteriores proyectos que puede servir de referencia, no existe un típico contrato para los Contratos de Concesión. A pesar de ello, la Ley 31018 que suspende el cobro de peajes ha tratado a todas las concesiones de la misma manera sin mayor valoración.

4. Sobre la constitucionalidad de la suspensión de cobro de peajes ¿Existe vulneración del artículo 62°? 

Si bien la Ley 31018 bajo análisis tiene una generalidad que esboza el inadecuado entendimiento del mecanismo de las APP y los Contratos de Concesión, para analizar su constitucionalidad hay que identificar cuáles serían las disposiciones constitucionales que se estaría vulnerando al suspender el cobro de peajes de las concesiones en la red vial nacional, departamental y local. En principio, cabe recalcar que el examen de constitucionalidad de las leyes tiene por objetivo asegurar el correcto funcionamiento del Estado Derecho, la seguridad jurídica y los derechos fundamentales de las personas.

De esta forma, si una norma con rango legal vulnera en algún sentido la Constitución Política (por el fondo o por la forma) deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico. El Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas y secundado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN, ha señalado que la Ley 31018 resultaría inconstitucional y que se presentará una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional[19] debido a que la misma podría generar diversos arbitrajes en perjuicio del Estado Peruano.

Los Contratos de Concesión afectados previamente establecen derechos y obligaciones para las partes; y, además en estos se regula la mayor cantidad de supuestos que las partes previeron que pueden ocurrir durante la ejecución contractual. Asimismo, aquellos supuestos que no estuvieron regulados pueden ser atendibles con la normativa relacionada y el ordenamiento jurídico aplicable en cada caso. La naturaleza del “cobro de peaje” en el marco de los Contratos de Concesión es ser un derecho para el inversionista para poder recuperar sus inversiones de largo plazo. Evidentemente, si este derecho es limitado a través de una suspensión por un agente externo el equilibrio económico-financiero del proyecto se ve perjudicado. Este equilibrio es en palabras de Guasch “[…] uno de los pilares validos de cualquier contrato de concesión, ya que los inversores privados deberían poder obtener una tasa de retorno justa sobre sus inversiones”[20].

Esto no significa que no existan situaciones en las que se puedan suspender los derechos y obligaciones de los Contratos de Concesión; sin embargo, por lo general los mismos contratos regulan estos supuestos con la finalidad de privilegiar el equilibrio económico proyectado en el momento de su suscripción. Como todos los contratos bilaterales de obligaciones recíprocas, la fuerza mayor y caso fortuito es un escenario latente que podría perjudicar el cumplimiento de determinadas obligaciones. No obstante, y a pesar de que el contexto en el que se justifica la Ley 31018 ha sido catalogado como uno imprevisible, irresistible y extraordinario, esta figura solamente será aplicable en la medida que efectivamente el evento analizado haya imposibilitado la ejecución de las obligaciones contractuales.

En el caso de los Contratos de Concesión apreciamos que tal escenario no existe. De cara al concesionario de la infraestructura de transporte de uso público, el inversionista continúa teniendo la obligación -y estando en la posibilidad- de operar y mantener las carreteras concesionadas, por lo que le corresponde seguir recibiendo el cobro de los peajes. Lo que ha ocurrido es que debido al aislamiento social obligatorio determinado a nivel nacional, se ha visto reducido considerablemente el tránsito de vehículos y además las repercusiones económicas han ocasionado que algunos argumenten que realizar pagos de peajes les resulte oneroso en este contexto.

De cualquier forma, los Contratos de Concesión tienen sus propios mecanismos, supuestos y procedimientos para suspender sus obligaciones. La obligación de suspender el derecho de los concesionarios a recaudar los montos por concepto afecta indudablemente al esquema financiero de las concesiones, y, además, genera incertidumbre jurídica que afectará al país en posteriores proyectos a desarrollarse. La afectación al equilibrio económico-financiero es una posibilidad en todo Contrato de Concesión, con mayor razón si es que tenemos en cuenta que los mismos son suscritos por largos períodos de tiempo. Es por ello que resulta razonable que todos estos contratos tengan cláusulas de restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

En nuestra opinión, y a pesar de que condenamos indiscutiblemente los efectos a la inversión y a la seguridad jurídica, la suspensión del cobro de peajes a través de la Ley 31018 no constituye una vulneración al art. 62° de la Constitución Política. La Ley 31018 no se encuentra interviniendo o modificando las disposiciones o términos contractuales de los Contratos de Concesión, por lo contrario, solamente se regula la suspensión de temporal de determinado derecho de los concesionarios en virtud de las consecuencias económicas acaecidas por efecto del aislamiento social obligatorio.

En estricto, en ninguna disposición del art. 62° de la Constitución Política se señala que la intangibilidad absoluta que parecieran tener los Contratos-Ley se refiera a la forma de ejecución de los contratos, sino únicamente a las garantías y seguridades que se puedan otorgar. Asimismo, la referencia al primer párrafo del citado artículo nos lleva a concluir que aquella referencia a la santidad de los contratos solamente está referida a “los términos contractuales”, más no a la forma o implicancias que se tornen en la ejecución de los mismos.

En el caso analizado no ha existido una modificación de los términos contractuales propiamente dicha, sino una suspensión temporal de determinado derecho que ha afectado a una de las partes contractuales. De esta forma también parece haberlo entendido el Tribunal Constitucional al señalar que “[p]or un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no sólo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos ‘no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase’”[21].

Agrega el Tribunal Constitucional en la referida sentencia: “Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación a cuyo amparo éste se suscribe, ‘no puede ser modificada legislativamente’ como lo prescribe la última parte del artículo 62° de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley”.

De una lectura sistemática de lo mencionado por el máximo intérprete de la Constitución Política concluimos que la interpretación que se le ha dado al poco inteligible art. 62° es que se ha reconocido la santidad de los Contratos-Ley; sin embargo, esta intangibilidad únicamente está referida a la modificación de los términos contractuales tal como describe su primer párrafo. En el caso de la suspensión temporal de cobro de peajes no existe en estricto una modificación de las cláusulas de los Contratos de Concesión por lo que somos de la opinión que no existe infracción constitucional en este sentido.

Sin embargo, sí consideramos que existe vulneración a la norma constitucional en la medida que la Ley 31018 ha establecido que esta suspensión de cobro de peajes no causará ni generará “derecho compensatorio” en favor de los concesionarios. Como precisamos más adelante existe una vulneración fragante al derecho de propiedad (en un sentido amplio) constitucionalmente protegido. Esta disposición contraviene abiertamente la naturaleza de los Contratos de Concesión, debido a que en cada uno de ellos se suscribe acuerdos con el Estado Peruano de restablecimiento del equilibrio económico. Ello resulta lógico ya que las condiciones en las que se suscribieron los contratos pueden ser modificadas a lo largo del tiempo de la concesión, el cual suele durar entre 20 a 40 años, o afectadas por disposiciones tales como la Ley 31018.

Por ello sostenemos que la Ley 31018 sí vulnera la Constitución Política en el sentido de eliminar la posibilidad de compensar a los inversionistas por el perjuicio económico ocasionado por la suspensión de cobro de peajes, y que además ha sido estipulado en los mismos contratos. Para ello, los Contratos de Concesión establecen mecanismos para su reequilibrio económico; y, en un eventual caso, procedimientos de solución de controversias totalmente legítimos para defender sus intereses. Por lo contrario, consideramos que Ley 31018 no vulnera el art. 62° de la Constitución Política, ya que dicha medida de suspensión no ha modificado las condiciones ni los términos contractuales establecidos. 

5. Sobre la disposición de no causar ni generar “derecho compensatorio” 

La Ley 31018 ha establecido que la suspensión del cobro de peaje de todas las unidades de peajes de la red vial a nivel nacional no causará ni generará derecho compensatorio. Esta disposición resulta inconstitucional toda vez que vulnera, en principio, el derecho fundamental a gozar de una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el art. 139° de la Constitución Política. El Tribunal Constitucional ha señalado que un supuesto de este derecho comprende el acceso a los órganos de justicia[22] el cual no supone necesariamente que las pretensiones sean estimadas. Asimismo, dicha disposición vulnera el derecho fundamental a la propiedad reconocida en el art. 70° de la Constitución Política.

Sobre el acceso a los órganos de justicia -cabe precisar que- nos referimos a la acepción amplia de este derecho, toda vez que se encuentra vulnerando prima facie la posibilidad de la evaluación de la demanda (“derecho compensatorio”), es decir, como diría Landa “[a] que el juez pueda determinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, procedencia y de fondo para estimar la pretensión contendida en la demanda”[23] (énfasis agregado). En tal sentido, somos de la opinión que respecto a la acción de inconstitucionalidad a evaluarse se podrá considerar que esta disposición vulnera la posibilidad de que los concesionarios puedan cuestionar por las vías correspondientes los perjuicios ocasionados y solicitar algún derecho compensatorio de corresponder.

Respecto al derecho a la propiedad nos estamos refiriendo a su concepción amplia que incluye sus diversas manifestaciones[24], puesto que los ingresos por cobro de peajes, si bien son propiedad del acuerdo público-privado y existe un esquema específico para cada proyecto, constituyen parte de los recursos que servirán para cubrir las inversiones esperadas, es decir, en estricto sí existe una afectación al derecho de propiedad de los concesionarios. Tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional las personas tiene derecho a obtener justas compensaciones en el supuesto de privaciones arbitrarias de su derecho de propiedad y a recibir alguna indemnización por el daño sufrido[25]. Ello con mayor razón teniendo en cuenta que los concesionarios tienen la posibilidad de restablecer su equilibrio-económico financiero de acuerdo sus contratos.

Asimismo, los Contratos de Concesión tienen regulados sus supuestos de solución de controversias ante cualquier conflicto de intereses que se pueda suscitar en la etapa de ejecución contractual. Esta es otra garantía que tienen los inversionistas para asegurar sus inversiones a largo plazo, ya que pueden tener la seguridad que ante cualquier perjuicio puedan accionar sus mecanismos de defensa y recibir una decisión fundamentada en derecho. Es por ello que todos estos contratos que serán afectados por la Ley 31018 han celebrado convenios arbitrales por los cuales se han comprometido a resolver sus diferencias contractuales ante tribunales arbitrales.

Por esta razón, la disposición legal de negarle la posibilidad a los concesionarios si quiera a solicitar compensaciones económicas por la suspensión del cobro de peajes establecida, vulnera abiertamente el derecho a disfrutar de una tutela jurisdiccional efectiva. Esto deberá ser analizado por el Tribunal Constitucional, e inclusive por los mismos tribunales arbitrales que pueden inaplicar normas de rango legal en virtud del control difuso que les ha sido reconocido[26]. En consecuencia, limitar la posibilidad de acudir a las vías jurisdiccionales correspondientes para solicitar amparo de un derecho vulnerado a través de una norma legal, tal como lo es la Ley 31018, es una clara infracción constitucional que vulnera los derechos de los concesionarios a acudir a tribunales para solicitar las compensaciones que crean convenientes.

Específicamente para el caso de los Contratos de Concesión, y ante el supuesto hipotético de que no se hubiera limitado el derecho a recurrir a la justicia, lo más probable habría sido que los concesionarios activaran las cláusulas de restablecimiento del equilibrio económico; y, en el último caso de no llegar a un acuerdo con el Estado Peruano, quedaría expedita la posibilidad de acudir a los mecanismos de Trato Directo y Arbitraje, conforme los determinan sus contratos y como lo establece el DL 1362 y su Reglamento. Esto debe deberá ser corregido por el Tribunal Constitucional. 

6. Necesariamente se debe reestablecer el equilibrio económico – financiero. Consecuencias de la Ley 31018 

Adicionalmente a la vulneración constitucional que consideramos ocurre con la emisión de la Ley 31018, creemos importante resaltar la importancia que tiene el restablecimiento económico-financiero de los Contratos de Concesión como mecanismo para fortalecer la seguridad jurídica y promover la inversión privada que tanto necesitamos como país para reducir las grandes brechas de infraestructura. Esto inclusive se ha reconocido por el art. 37° del Reglamento del DL 1362 por el cual las partes pueden incluir el restablecimiento dicho equilibrio económico cuando exista una afectación significativa -debido a cambio en las leyes aplicables- vinculada a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista.

Este restablecimiento económico-financiero tiene por finalidad solucionar el problema de falta de plenitud de los Contratos de Concesión. Estos contratos por lo general son incompletos, esto es, no pueden advertir a detalle cada una de las posibilidades a futuro en la ejecución contractual. Por ello, se ha reconocido en este tipo de contratos la posibilidad de su flexibilidad para permitir que antes eventos o acontecimientos no previstos que ocasionen perjuicio a las partes, se pueda activar cláusulas de ajuste para evitar modificaciones innecesarias y que además son más onerosas en tiempo y dinero.

La mayoría de los proyectos llevados a cabo por APP y materializados a través de Contratos de Concesión tienen por característica ser muy riesgosos para los inversionistas (largo plazo, inversiones grandes, riesgo país involucrado, etc.). La seguridad jurídica y estabilidad en las reglas de juego son condiciones y requisitos fundamentales para una relación equitativa y sostenible[27]. Las cláusulas de restablecimiento de equilibrio-económico financiero responden a reconocer esta situación y facultan a las partes a introducir cambios en los términos financieros para compensar ciertos eventos exógenos que podrían impactar en los retornos esperados[28].

Es sumamente importante que ante las afectaciones económicas que se puedan originar en el desarrollo y ejecución de los Contratos de Concesión se mantenga el equilibrio económico – financiero, en el marco de los riesgos que cada parte haya asumido. De esta manera, no solamente garantizamos como país el respeto a la inversión privada, sino que justificamos y ratificamos que el crecimiento económico que como país hemos tenido a lo largo de los últimos años se debe al crecimiento institucional que también nos ha acompañado. 

En este contexto, otro punto que debe tenerse en cuenta es que el Estado Peruano, a través del MTC, es parte de los Contratos de Concesión que se han visto suspendido a través de la Ley 31018. Por esta razón, los efectos también recaen en esta parte contractual. Como se ha visto, el Poder Ejecutivo (MTC y OSITRAN) han tenido la posición de que dicha Ley 31018 es inconstitucional y advierte peligros a futuro por perjudicar la seguridad jurídica y generar eventuales arbitrajes. En tal sentido, somos de la opinión que, de motu proprio, el MTC no podrá restablecer el equilibrio económico-financiero ya que (i) la Ley 31018 ha dispuesto que no se generará derecho compensatorio; y, (ii) no se le ha otorgado constitucionalmente la posibilidad de inaplicar una norma con rango legal.

Por tanto, lo más probable a ocurrir es que el Poder Ejecutivo inicie un proceso de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional para extraer la Ley 31018 del ordenamiento jurídico. Esta decisión no la estaría realizando en favor de beneficiar a los inversionistas privados, como algún sector desinteresado en el desarrollo del país podría mencionar, sino bajo la justificación de evitar mayores gastos al Estado Peruano en incurrir en arbitrajes internacionales en los que existen muchas posibilidades de obtener un resultado desfavorable.

Por su parte, los concesionarios afectados por la suspensión del cobro de peajes podrán solicitar el inicio de los mecanismos de solución de controversias que necesariamente incurrirá en un arbitraje de derecho (por la imposibilidad de llegar a un Trato Directo, ya que el MTC no puede contravenir la misma normativa, es decir, no puede suscribir acuerdos ante normas imperativas). En estos arbitrajes que ocurrirían se deberá analizar la disposición legal y evaluar que la misma vulnera el derecho constitucional de los inversionistas a acudir a los tribunales de justicia a solicitar restablecimientos de derechos; y consecuentemente, podrá determinar las compensaciones económicas que pueda haberse generado en cada caso concreto. 

7. Conclusiones

La suspensión de cobro de peajes realizada a través de la publicación de la Ley 31018 ha reflejado una más de las contradicciones existentes entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en nuestro país. El primero ha emitido una norma general sin comprender la naturaleza jurídica, económica y financiera de los Contratos de Concesión; mientras que el segundo ha manifestado su desacuerdo por considerar que se ha vulnerado la Constitución Política, y que solamente será aplicable a las concesiones autofinanciadas.

Los Contratos de Concesión afectados por la suspensión dispuesta en Ley 31018 son contratos desarrollados a través del mecanismo de las APP. Para estos efectos, las APP son una modalidad de participación de la inversión privada mediante contratos de largo en confluencia con el sector público para realizar eficientemente un determinado proyecto. De esta forma, un Contrato de Concesión es solamente uno de los instrumentos por los que se canaliza una APP, en los cuales se asignan riesgos y se disponen las obligaciones contractuales en general.

De acuerdo al DL 1362 y al Reglamento APP, los mismos Contratos de Concesión regulan sus propias disposiciones y sus mecanismos de solución de controversias. La naturaleza de estos contratos responde a un escenario en el existirá grandes inversiones de dinero y un largo plazo contractual para el retorno de dichas inversiones. Por esta razón, es común que estos contratos contemplen cláusulas de restablecimiento de equilibrio económico-financiero y que además se suscriban garantías como los Contratos-Ley con el Estado Peruano para mitigar el riesgo regulatorio, es decir, que algún momento se afecte al concesionario con alguna decisión política y/o jurídica.

A pesar de que el Poder Ejecutivo ha señalado que solo tendría efectos sobre las concesiones autofinanciadas, la generalidad de la Ley 31018 nos conlleva a sostener que esta tendrá efectos sobre todas las concesiones de carreteras concesionadas, no importando su naturaleza de autofinanciamiento o cofinanciamiento. Lo concreto es que esta generalidad refleja el desconocimiento del Poder Legislativo del funcionamiento de las APP, toda vez que cada proyecto establece sus propias condiciones y consecuencias jurídicas-financieras.

Consideramos que la Ley 31018 no contraviene el art. 62° de la Constitución Política toda vez que la misma no modifica ni interviene en la relación contractual propiamente dicha modificando ningún término contractual. Por lo contrario, la medida está suspendiendo temporalmente el derecho de los concesionarios a realizar el cobro de peajes. Esta suspensión genera indudablemente una afectación económica a los inversionistas, los cuales tienen el derecho a solicitar las compensaciones que crean convenientes de acuerdo a los mecanismos contractuales o recurriendo a los órganos jurisdiccionales.

No obstante, la Ley 31018 31018 contraviene la Constitución Política en la medida que la misma dispone la limitación a los concesionarios a solicitar las compensaciones correspondientes por la suspensión de cobro de peajes. Dicha vulneración se manifiesta en contravención al derecho fundamental de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, en específico a su acepción de acceder a los tribunales de justicia para solicitar el restablecimiento de derechos.

Esta situación deberá ser corregida por el Tribunal Constitucional; o, eventualmente por algún Tribunal Arbitral en mérito al control difuso que deba realizar cuando los concesionarios  soliciten la tutela de sus derechos en el fuero jurisdiccional. El MTC al ser una parte en los Contratos de Concesión, y además al no contar con la facultad de inaplicación de normas legales, no puede contravenir la Ley 31018, por lo que el Trato Directo es una figura que resulta infructuosa en este contexto. Es decir, existe una condena a que esta situación sea resuelta por el fuero jurisdiccional.

El mecanismo de restablecimiento económico-financiero fortalece la seguridad jurídica y reafirma el compromiso como país de promover la inversión privada que tanto necesitamos para reducir las grandes brechas de infraestructura existentes. La medida adoptada por el Poder Legislativo resulta un precedente nefasto, que contraviene todo esfuerzo realizado por crecer económicamente como país y que puede generar grandes perjuicios económicos a futuro.

No obstante, creemos que esta nociva experiencia puede ser transformada en una gran oportunidad para reafirmar que vivimos en un Estado de Derecho en el cual existe control de los poderes públicos. Esperamos que nuestras instituciones estén a la altura para corregir esta situación y demostrar al escenario internacional que a pesar de que existan medidas perjudiciales en determinado momento, estamos preparados para corregirlas por las vías correspondientes en respeto de nuestra Constitución Política.

8. Bibliografía 

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VASALLO, José y IZQUIERDO, Rafael.  (2010). Infraestructura Pública y Participación Privada. En Banco de Desarrollo de América Latina – CAF.

[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Red Iberoamericana Juvenil de Derecho Administrativo. Actualmente desarrolla actividades en Santiváñez Abogados. Asistente de cátedra de los Derecho Administrativo y Concesiones y Régimen de la Inversión Privada en la UNMSM.

[2] Denominada “Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local concesionada, durante el Estado de Emergencia declarado a causa del brote del Covid-19”.

[3] A través del Oficio N° 043-2020-PR, remitido el 29 de abril de 2020 al Congreso de la República.

[4] Dicha disposición constitucional hace referencia a los Contratos-Ley.

[5] Dicha disposición constitucional hace referencia al derecho fundamental a formular peticiones.

[6] En efecto, el MTC el cobro de peajes de  las concesiones cofinanciadas han sido suspendidas por el Poder Ejecutivo. Asimismo, a través de la Resolución Directoral N° 592-2020-MTC/20, de 29 de marzo de 2020, el MTC autorizó la suspensión temporal del cobro de peaje en todas las unidades administradas por PROVIAS NACIONAL (Red Vial no Concesionada) durante el Estado de Emergencia Nacional.

[7] Inicialmente desarrollado a través del Decreto Legislativo N° 1012, posteriormente derogado por el Decreto Legislativo N° 1224, el cual también se encuentra derogado por el vigente Decreto Legislativo N° 1362.

[8] Cfr. el numeral 29.4 del art. 29 del Reglamento APP.

[9] HUAPAYA, Ramón. (2013). Diez Tesis sobre las Asociaciones Público Privadas (APP) en nuestro régimen legal. En Círculo de Derecho Administrativo. Vol. 13. pp. 20.

[10] Cfr. la definición de “Concesión” acaecida en el numeral 8 del art. 5° del Reglamento APP.

[11] El riesgo financiero por lo general es asumido por el Inversionista Privado.

[12] ENGEL, Eduardo; GALETOVIC, Alexander y FISHER, Ronald. (2014). Economía de las Asociaciones Público Privadas. Editorial Fondo de Cultura Económica. Chile. p. 18.

[13] VASALLO, José y IZQUIERDO, Rafael.  (2010). Infraestructura Pública y Participación Privada. En Banco de Desarrollo de América Latina – CAF. pp. 164.

[14] Esto ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída en el Exp. N° 005-2003-AI/TC

[15] Tal es el caso, por ejemplo, de la Carretera IIRSA Centro Tramo 2: Puente Ricardo Palma – La Oroya – Huancayo y La Oroya – Dv. Cerro de Pasco (25 años de Concesión)

[16] Tal es el caso, por ejemplo, de la Carretera IIRSA Norte: Tramo Paita – Yurimaguas (25 años de Concesión)

[17] Tal es el caso, por ejemplo, de la Red Vial N° 4: Tramo Pativilca – Santa – Trujillo y Puerto Salaverry.

[18] HUAPAYA, Ramón. (2011). Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación. Editorial ARA Editores. Lima, Perú. p. 576.

[19] Cfr. en: https://andina.pe/agencia/noticia-gobierno-iniciara-demanda-inconstitucionalidad-contra-ley-suspende-cobro-peajes-796472.aspx

[20] GUASCH, J. Luis. (2004). Concesiones en Infraestructura. Cómo hacerlo bien. Editorial Antoni Bosch. España. pp. 56

[21] Fundamento 35 de la Sentencia el Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 005-2003-AI/TC

[22] E.g. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 08123-2005-PHC/TC

^[23] LANDA, César. (2017). Los Derechos Fundamentales. En Fondo Editorial PUCP. Lima, Perú. pp. 185-186

[24] Tal como se describe en el Fdto. 20 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00864-2009-PA/TC “[e]l derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia”. (Énfasis agregado).

[25] LANDA, César. Op. Cit. pp. 117

[26] Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0142-2011-PAC/TC

[27] ESCAFFI, José. (2007) APP: contrato de largo plazo entre Estado y el sector privado al servicio de las personas. En Las Alianzas Público-Privadas (APPS) en el Perú: beneficios y riesgos. Escuela de Gobierno y Políticas Públicas PUCP. pp. 107.

[28] Banco Interamericano de Desarrollo. (2015). Asociaciones Público Privadas: Implementando soluciones en Latinoamérica y el Caribe. Módulo IV. pp. 13