Escrito por Gerson Barboza de las Casas (*)
- Introducción
La Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, ha recogido por primera vez en el Perú la figura del Fideicomiso Comunitario de Tierras[1] en la búsqueda de generar vivienda asequible para los sectores poblacionales de bajos ingresos. Asimismo, mediante Resolución Ministerial N° 338-2022-VIVIENDA[2], se resolvió publicar el proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Vivienda de Interés Social, destinado a regular con mayores detalles —entre otros aspectos— dicho fideicomiso.
Desde sus orígenes en las áreas rurales de Albany, Georgia (USA) en 1969, el Fideicomiso Comunitario de Tierras o Community Land Trust – CLT se ha extendido progresivamente al contexto urbano e incluso a otros países —principalmente en Reino Unido y Canadá, pero también en Bélgica, Australia, Kenia, Pakistán, Brasil, Puerto Rico y Honduras—, demostrando ser una herramienta poderosa para la generación de vivienda en el sector de bajos ingresos, mitigando la tendencia de menor asequibilidad y estabilizando la aumento excesivo de los precios de la vivienda (Archer, 2022; Choi et al., 2018).
Asimismo, se ha destacado el “cuidado” tanto de las personas como del lugar como rasgo definitorio de CLT, y que el éxito de este modelo depende en gran medida del compromiso y esfuerzo del personal y de los líderes comunitarios (Cahen et al., 2022; Thompson, 2020), cuya importancia se ha visto reflejada con mayor intensidad en el contexto de la pandemia (Izuhara et al., 2022) y de crisis económica (Arruñada & Lehavi, 2010; Nelson et al., 2020).
En este breve ensayo examinaremos los principales desafíos en la adaptación del CLT al sistema legal peruano y de qué manera la regulación puede mejorar su impacto positivo. Para ello, en primer lugar, evaluaremos si los elementos básicos del CLT son compatibles con el Código Civil peruano. Segundo, si el modelo estándar del CLT podría transgredir el ordenamiento jurídico nacional y en qué medida su reglamentación debe contemplar dichos aspectos. Finalmente, se propone algunas consideraciones finales para su implementación.
- El modelo estándar CLT
El modelo estándar estadounidense del CLT tiene cinco elementos centrales basados en la práctica legal (Lovett, 2020; Miller, 2015; Pierce et al., 2022), así como en la definición federal en la Sección 233 de la Ley Nacional Asequible Cranston-Gonzales (42 USC 12773) y la Sección 502 (a) de la Ley de Vivienda de 1949 (42 USC 1472), ambas modificadas por la Ley de Vivienda y Desarrollo Comunitario de 1992.
El primero elemento central es una entidad sin fines de lucro que compra y posee la tierra a perpetuidad, bajo el sistema de derecho de propiedad privada, y la administra en nombre de la comunidad. Aún más, esta organización sin fines de lucro brinda asistencia técnica como “(1) educación para compradores de vivienda; (2) revisión y aprobación de préstamos para compra o refinanciamiento de vivienda y líneas de crédito con garantía hipotecaria (Arruñada & Lehavi, 2010); (3) apoyo con reparaciones en el hogar; y (4) asesoramiento financiero o asesoramiento de mitigación de pérdidas” (Lowe & Thaden, 2016).
Por ello, el modelo CLT no debe ser visto sólo como un mecanismo de provisión de nuevas viviendas, sino también como una gestión y apoyo comunitario permanente para múltiples fines además de la provisión de vivienda. Además, la consultoría profesional, la institucionalización del trabajo voluntario, el reclutamiento y la formación de líderes comunitarios y las asociaciones de vecinos siempre han sido una necesidad en los primeros CLT (Gray & Galande, 2011; Gray & Miller-Cribbs, 2012; Meehan, 2014).
La segunda elemento es distinguir la propiedad sobre el suelo de la propiedad sobre las mejoras o el edificio, que luego se otorga a una familia de hasta 99 años a cambio de una cuota mensual o anual (canon), es decir, arrendamiento de suelo. El tercero elemento es la restricción a la calidad de arrendatario-propietario de superficie o “restricciones de entrada”, por ejemplo, que pueden pasar a formar parte del modelo CLT. El cuarto elemento relevante son las limitaciones y controles sobre la enajenación del derecho de arrendamiento o “restricciones de salida”, por ejemplo, un derecho de suscripción preferente o “impuesto de salida”, que refleja el aumento del valor de la tierra. La última característica clave es el directorio de CLT que garantiza el funcionamiento de la entidad sin fines de lucro que incluye a residentes, miembros de la comunidad y autoridades locales (Lovett, 2020).
- Implementando el CLT en Perú
- El derecho real de superficie como sustituto del ground lease norteamericano
El Fideicomiso Comunitario de Tierras peruano utiliza el derecho real de superficie como equivalente al ground lease (“arrendamiento del suelo”). El derecho de superficie está regulado como derecho real por el Código Civil [3], que permite que el superficiario (titular de la superficie) tenga un derecho real de dominio distinto del suelo, es decir, una excepción de la doctrina ad coelum[4]. Este derecho real podrá concederse hasta por 99 años, pero podrá renovarse. A su vencimiento, el propietario del terreno adquiere por accesión todas las mejoras y edificaciones, pero se debe una compensación al antiguo poseedor de la superficie. Además, el derecho de superficiario puede ser vendido o hipotecado.
Sin embargo, este es sólo un aspecto de la compleja estructura del modelo CLT, relacionado con el interés que tienen los compradores sobre la vivienda y sus mejoras. La estructura jurídica de la CLT exige un tratamiento integral de cada uno de sus elementos. Por ello, consideramos que el legislador excluyó aspectos fundamentales del esquema legal modelo CLT que debieron contemplarse desde la propia ley y no solo vía reglamento. Entre los aspectos fundamentales excluidos se encuentran el “sentido comunitario” que involucra “[…] apoyo organizacional, asistencia técnica, educación, capacitación y apoyo continuo […]” (Sección 233, Ley Nacional de Vivienda Asequible Cranston-Gonzalez), la opción preventiva comprar tales mejoras estructurales para garantizar que la mejora siga siendo asequible para las familias de ingresos bajos y moderados a perpetuidad, y la organización de la junta directiva.
Otro aspecto relevante omitido en la regulación CLT peruana se refiere a la necesaria distinción con el banco o fideicomiso inmobiliario. Debido a la tradición latinoamericana en la incorporación del fideicomiso de derecho común (Escobar-Rozas, 2006; Mattei & Hansmann, 1998), el término “fideicomiso” se asocia directamente con una relación fiduciaria entre fideicomitente, fideicomisario y beneficiario, para la generación de un patrimonio autónomo[5]. Al respecto, la Ley para el Desarrollo Integral del Distrito de Planificación Especial del Caño de Martín Peña de Puerto Rico de 2004 especifica el carácter sui generis de la CLT[6], diferente del fideicomiso bancario, financiero o inmobiliario.
Sobre la base de ello, argumentamos que el modelo CLT debió haber sido regulado como un nuevo derecho real en el que se defina toda su estructura jurídica. Además, no existe una regulación específica sobre la gestión colectiva de la propiedad privada en el Código Civil peruano. Por lo tanto, es necesario evaluar en qué medida podemos superar la infrarregulación del Código Civil a través de un contrato superficie entre el CLT (persona jurídica) y los superficiarios, y los estatutos del CLT. Por tanto, antes de poner en marcha el modelo CLT, será necesaria una normativa específica.
- La organización sin fines de lucro como propietario de tierras comunitarias
El modelo CLT, en sus orígenes y en su forma actual ampliamente utilizada, se basa en una organización sin fines de lucro creada para poseer tierras a perpetuidad y en beneficio de una comunidad, con una junta elegida por una membresía abierta que incluye residentes, otros miembros no-residentes de la comunidad y representantes de interés público (Davis, 2010b; International Independence Institute, 1972), y también garantiza un fuerte sentido de comunidad.
Aunque el modelo CLT se ha ejecutado principalmente bajo una organización sin fines de lucro, hay evidencia para ejecutar el modelo CLT con una organización con fines de lucro (Arruñada & Lehavi, 2010) o cooperativas de capital limitado (Davis, 2010a; Ehlenz, 2018). Tanto las organizaciones sin fines de lucro como las corporaciones con fines de lucro están reguladas por el Código Civil y la Ley General de Sociedades (“Ley General de Sociedades”), respectivamente, con un estatus similar al de sus contrapartes estadounidenses.
Además, la organización sin fines de lucro que constituye el CLT tiene un papel fundamental en la obtención de tierras para los fines de la comunidad. En efecto, para el modelo CLT es un desafío conseguir terrenos en los que se instalará el CLT (Fujii, 2016). A raíz de este hecho, el Fideicomiso Comunitario de tierras debe buscar mecanismos que permitan obtener un terreno a bajo costo bajo las reglas del mercado inmobiliario. Además, el reglamento debería indicar las funciones de la organización sin fines de lucro. Asimismo, una futura regulación debería indicar la composición de la junta directiva para atender el interés del residente y desarrollar el régimen de excepción tributaria que se aplica para este modelo de tenencia de la tierra. Asimismo, la participación será relevante no solo para el establecimiento y otorgamiento de derechos de superficie, sino también para asegurar la asequibilidad durante la vida del CLT.
- Controles y limitaciones a la enajenabilidad del derecho de superficie
Otro aspecto relevante relacionado con el CLT son las restricciones de entrada y salida/reventa de los compradores de vivienda CLT (Kelly, 2009) y que no se encuentra contemplado dentro del Código Civil para el derecho superficiario peruano, incluso pueden infringir la prescripción general de prohibir el libre tránsito de tierras[7] y la regla del numerus clausus[8].
Las restricciones a la entrada y salida de CLT son fundamentales para la correcta aplicación de este esquema, ya que permite controlar una focalización de las personas que más necesitan de este esquema, evitando la subcesiones de derechos sobre la vivienda (International Independence Institute, 1972) y controlando la enajenación de los derechos de superficie. Adicionalmente, se requiere que estas restricciones y perpetuidad de destino terrestre puedan inscribirse sin trabas en los Registros Públicos.
- Estructura jurídica en la financiación de la vivienda: Cambiando el paradigma de la propiedad individual
Un último desafío clave es cambiar el paradigma de propiedad individual en los esquemas de financiamiento para el acceso a la vivienda, es decir, para una implementación adecuada del modelo CLT peruano se necesita una diversificación de los mecanismos de financiamiento para la adquisición de una vivienda. La regulación y las políticas peruanas están profundamente basadas en el esquema de propiedad individual (Torres & Ruiz-Tagle, 2019), por lo que los programas de subsidios y el mecanismo de financiamiento hipotecario solo admiten la propiedad plena como única forma de vivienda y garantía, respectivamente. En ese sentido, resulta pertinente que el derecho superficiario pueda acceder a programas de subsidio (Kelly, 2009) y ser ofrecido en garantía (no tanto en un sentido de permisión legal, sino de creación de un mercado de hipotecas superficiarias) (Arruñada & Lehavi, 2010; Curtin & Bocarsly, 2008; Ehlenz, 2018; Nelson et al., 2020; Stein, 2010), incluso dejando de lado el sentido de comunidad (DeFilippis et al., 2018).
- Conclusiones
El CLT puede contribuir a solucionar los problemas del sector de la vivienda peruano al ser pionero en una dinámica de tenencia de propiedad completamente nueva y promover un modelo de tierra de administración colectiva. Se requiere una regulación complementaria para mejorar el funcionamiento del Fideicomiso Comunitario de Tierras en cuanto a cambiar el paradigma de propiedad individual en los esquemas de financiamiento para el acceso a la vivienda, es decir, para una implementación adecuada del modelo “CLT peruano” se necesita una diversificación del mecanismo de financiamiento para la compra de una vivienda, por lo que los programas de subsidios y el mecanismo de financiamiento hipotecario deben permitir que el derecho de superficiario sea subsidiado y colateralizado.
El CLT debió ser contemplado en su origen legal como un nuevo derecho real en el que se defina toda su estructura jurídica. Además, no existe una regulación legal específica sobre la gestión colectiva de la propiedad privada en el Código Civil peruano. Por lo tanto, es necesario evaluar en qué medida podemos superar la infrarregulación del Código Civil a través de los contratos de superficie y los estatutos de la asociación. Por tanto, antes de poner en marcha el modelo CLT, será necesaria una normativa específica.
Sobre la organización sin fines de lucro, el reglamento específico deberá indicar las funciones de esta. Asimismo, una futura regulación deberá indicar la composición de la junta directiva para atender el interés del residente y desarrollar el régimen de excepción tributaria que se aplica para este modelo de tenencia de la tierra. Asimismo, para una adecuada implementación del modelo CLT peruano, se necesita una diversificación del mecanismo de financiamiento para la adquisición de una vivienda, en los términos descritos anteriormente.
Sobre el autor (*): Profesor de Reales de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP
Referencias:
[1] Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, publicada el 25 de julio de 2021 en el diario oficial El Peruano
“Artículo 87.- Fideicomiso Comunitario de Tierras
A efectos de promover la creación, desarrollo y administración de proyectos de vivienda, los Gobiernos locales pueden constituir o promover la constitución de Fideicomisos Comunitarios de Tierras, los cuales administran el suelo donde se lleva a cabo el proyecto que incluye total o parcialmente Vivienda de Interés Social, otorgando la titularidad de las viviendas que formen parte del proyecto por medio de la constitución de derechos reales de superficie”.
[2] El proyecto de reglamento puede ser consultado a través del siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/vivienda/normas-legales/3691066-338-2022-vivienda
[3] Artículo 1030.- Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el poseedor de la superficie goza de la facultad de poseer temporalmente una construcción de propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. Al expirar el mismo, el propietario del terreno adquiere la propiedad de lo edificado, reintegrándose su valor, salvo pacto en contrario.
[4] Código Civil
Artículo 938.- El dueño de un inmueble adquiere por accesión [ ad coelum ] lo que a él se une o adhiere materialmente.
Artículo 954.- La propiedad de la tierra se extiende hasta el subsuelo [ ad inferos ] y el suelo anterior ad coelum , comprendido dentro de la vertical del perímetro superficial y en la medida en que el ejercicio de su derecho sea útil al propietario.
La propiedad del subsuelo no incluye los recursos naturales, los sitios y restos arqueológicos, u otros bienes regidos por leyes especiales.
[5] Por tanto, estaría bajo los alcances de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
[6] (e) En consideración al carácter sui generis del Fideicomiso de Tierras, cuyo objeto no está previsto en la Ley de Fideicomiso de Puerto Rico (Ley N° 219 de 31 de agosto de 2012), este Fideicomiso de Tierras se regirá por esta ley. En caso de duda sobre la interpretación de sus poderes, facultades y funcionamiento, se utilizará la experiencia histórica, y el desarrollo doctrinario de los “Community Land Trust” o figuras afines, cuando corresponda.
[7] Artículo 882.- La prohibición de enajenar o dar en garantía no puede establecerse contractualmente, a menos que la ley lo permita.
[8] Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y en las demás leyes.
Referencias bibliográficas:
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