Escrito por Enrique Bardales Mendoza (*)
- Introducción
Cada cierto tiempo vuelve la discusión en nuestro medio respecto del uso de nombres “engañosos” para ciertos productos, esto es la inclusión de denominaciones que podrían (o no) trasladarle al consumidor información sobre lo que es o no es algo que adquiere y sus características. Lo anterior a partir de la interpretación de elementos que no se reducen a las denominaciones de los productos, sino que incluyen también los elementos gráficos de sus envases, figuras y, en algunos casos, la propia composición de sus marcas.
En los últimos años han tenido revuelo pronunciamientos del INDECOPI en distintas oportunidades, como el caso de la “leche que no es leche”, el “chocolate que no es chocolate”, entre otros. Estas discusiones generalmente originan dos posturas respecto de la aplicación de la prohibición de actos de engaño en estos escenarios.
Por un lado, se encuentran quienes consideran que el consumidor razonablemente entiende a que hacen referencia las denominaciones de aquellos productos que conocen y que, independientemente del contenido de los términos o imágenes, hay una percepción entendida y razonada sobre lo que es un producto en sí mismo en el contexto del mercado. Del otro, existen quienes consideran que este tipo de denominaciones tienen un efecto potencial de perjudicar al consumidor y al intercambio de bienes en el mercado, pues traslada información inexacta que, en todos los casos, debería ser estricta y escrupulosamente la que se refleja en las presentaciones o denominaciones del producto.
Recientemente ha trascendido en medios un pronunciamiento emitido por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala) mediante la cual se dispuso sancionar a una empresa por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, al haber difundido publicidad sobre el producto “Maggi Cubito Carne de 100g”, siendo que, a criterio de la Sala, ello daba a entender a los consumidores que el producto tenía cierta composición en sus insumos cuando ello no era cierto. Esta resolución revoca la decisión emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) que había declarado en un primer momento infundada la denuncia de una asociación de consumidores contra esta empresa respecto de la publicidad de este producto.
En estas líneas, comentaremos un poco respecto del contenido del caso y repasaremos algunas cuestiones respecto de los actos de competencia desleal en la modalidad de engaño y la llamada “publicidad engañosa”, del mismo modo que se analizarán los pronunciamientos de primera y segunda instancia, para esclarecer el contenido y los alcances de la infracción estudiada.
- ¿De qué trata el caso?
El año 2022, una asociación de consumidores (en adelante, la denunciante o la asociación, indistintamente) interpuso una denuncia por la Comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño contra la empresa encargada de producir y comercializar el producto “Maggi Cubito Carne de 100g”. La denunciante señalaba que, en las caras del empaque del producto (las cuales constituirían publicidad) se señalaba “CARNE” en letras grandes y ampliadas, dando a entender que el producto contenía carne deshidratada.
Los empaques del producto cuestionados por la denunciante son los que se reproducen a continuación[1]:
La denunciante alegó que la empresa denunciada habría cometido actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, en tanto la denominación “cubito CARNE”, aunada a las imágenes de trozos de carne en el empaque y la imagen de una vaca, darían a entender que efectivamente el producto contiene a la carne como uno de sus ingredientes.
- Los actos de engaño en la Ley de Represión de la Competencia Desleal
Se entiende que en una economía de mercado es relevante que exista confianza y transparencia en las transacciones. Un consumidor debe poder adquirir productos y servicios con la confianza de saber que aquello que se le comunica es efectivamente así, mientras que los proveedores tienen un deber de proporcionar información pertinente y exacta sobre las prestaciones o bienes que ponen en circulación.
En el funcionamiento del mercado, la información es fundamental pues la misma determina las decisiones de consumo que podrán o no realizarse y, la presencia de información inexacta o errada, genera transacciones no deseadas o ineficientes, lo cual no solo perjudica a los consumidores al reducir su bienestar sino también al funcionamiento del sistema económico. Por tanto, tiene sentido que se sancionen los actos de engaño pues “perjudican a todos los que participan en el mercado, […], en la media en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error”[2].
Los actos de engaño son una modalidad de actos de competencia desleal listados en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la competencia desleal. La norma busca sancionar a todo aquel que realice cualquier conducta cuyo efecto sea inducir a error a otros agentes del mercado respecto de aspectos de sus productos o los atributos del mismo o del propio agente. El régimen peruano de represión de la competencia desleal es administrativo, por lo que es la autoridad administrativa (en este caso, el INDECOPI) la competente para pronunciarse respecto a las infracciones a esta ley.
Los actos de engaño son considerados como conductas que afectan la transparencia en el mercado y que constituyen “una manifestación típica de la competencia desleal”[3]. Particularmente, el engaño publicitario ha sido definido como aquel escenario que se configura “…cuando el proveedor o anunciante realiza afirmaciones objetivas falsas u omite información relevante que engaña o induce a error a los consumidores sobre las características, propiedades o atributos de los productos o servicios que comercializa en el mercado… […]”[4]. Así, existe una carga por parte de los agentes del mercado de garantizar la veracidad de aquellas afirmaciones o alegaciones que comunican a sus clientes, siendo su responsabilidad la acreditación previa y clara de las cuestiones que señalan en sus productos o anuncios.
Ahora, la información trasladada en este tipo de casos siempre se evalúa desde la perspectiva del consumidor, en la medida en que es el mismo el que le atribuye el significado a los anuncios. En ese sentido, la intencionalidad o sentido primigenio que el anunciante o proveedor quiera darle a sus mensajes son irrelevantes para determinar la información que está siendo trasladada. Ahora, es evidente que solo estarán sujetas a comprobación aquellas afirmaciones o piezas de información que sean objetivas y verificables.
Es importante también señalar que, para que se configure un engaño materializado a través de la publicidad es importante que nos encontremos efectivamente ante publicidad. La misma es definida por la LRCD como “toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales”[5].
Así, la publicidad tiene una vocación o una voluntad persuasiva, busca convencer al consumidor a partir de consignas llamativas, elementos visuales, entre otros, de adquirir el producto o servicio que se publicita. La LRCD excluye expresamente al rotulado de un producto del ámbito de aplicación de la norma, en la medida en que, al no encontrarse fijado como publicidad en empaque, por su naturaleza básica e informativa sin finalidad persuasiva, no puede ser considerado como tal.
- Posición de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia
En el caso concreto, la controversia está en el contenido del mensaje que se está evaluando. La discusión de fondo del caso puede ser resumida de la siguiente manera: ¿Se está afirmando que el producto “Maggi Cubito Carne de 100g” tiene, a partir de los elementos presentes en su envase, carne?
Al momento de admitir a trámite la denuncia, la Secretaría Técnica consideró que existía la posibilidad de que, dados los elementos como los pedazos de carne, la imagen de la vaca y el uso del término “carne”, los consumidores entendieran que el insumo principal del producto era, efectivamente, carne.
La empresa en su defensa apeló a la naturaleza del producto, señalando que el fin de estos cubos es el de “realzar el sabor de los caldos”, siendo su finalidad la de proporcionar sabor. Por ello, señalaron, las imágenes y componentes del empaque hacen referencia precisamente al saborizante, al sabor a carne siendo que “un consumidor razonable” no podría pensar que un cubo de tan pequeñas dimensiones contenga, efectivamente, carne. Además, se señaló expresamente en el empaque que se trataba de una “mezcla deshidratada con sabor a carne”, con lo cual una apreciación superficial del contenido del anuncio llevaría a cualquier consumidor a concluir que el producto tiene “sabor a carne”, pero no que contenía la misma en su composición.
En primera instancia, la Comisión declaró infundada la denuncia formulada por la asociación, señalando que efectivamente la frase “mezcla deshidratada con sabor a carne” era parte del mensaje integral trasladado al consumidor, por lo que el mismo debería entender que la referencia a la carne es en términos de sabor y no de composición del producto siendo que la ubicación de la frase en la parte superior del empaque del producto, la dota de carácter informativo y persuasivo. En adición a ello, la Comisión recurrió al contexto de mercado y la experiencia de consumo de los consumidores para sostener que no resultaría esperable por un consumidor que el producto tenga efectivamente carne dentro de su composición.
En segunda instancia, la Sala consideró que la frase “mezcla deshidratada con sabor a carne” no era parte del mensaje publicitario, sino que era información neutra que correspondía al rotulado pues “no fue colocado en el empaque de manera llamativa y con vocación de promover la venta del producto”. En ese sentido, eliminando esa indicación por ser meramente “descriptiva”, el análisis de la Sala se ciñó exclusivamente al término “Carne”, la imagen de trozos de carne y la figura de la vaca presente en el empaque.
Adicionalmente, al momento de analizar el contexto del mercado, la Sala consideró la existencia de otros competidores de la empresa denunciada que si ponían en circulación productos en cuya composición contiene carne de origen animal, puntualmente, de carne deshidratada por lo que, a criterio de la Sala, un consumidor podría asumir razonablemente que el producto analizado contiene carne dentro de su composición. Por tanto, la segunda instancia revocó la decisión de la Comisión y sancionó a la empresa denunciada.
- Comentarios
Este es un caso donde, nuevamente, la Comisión y la Sala tienen apreciaciones contrarias respecto de la forma de apreciar (en el caso concreto) que es lo que compone el mensaje publicitario a efectos de su análisis en el marco de la aplicación de las disposiciones de la LRCD.
El considerar que la inclusión de la indicación “mezcla deshidratada con sabor a carne” constituye o no parte del rotulado del producto es una discusión básicamente dirigida a establecer cuáles son los elementos que se evalúan al momento de apreciar la existencia de la infracción. Es correcto sostener, como afirma la Sala, que efectivamente dicha denominación coincide o se vincula a la descripción alimentaria que debe figurar en el rotulado, el cual se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la LRCD. Sin embargo, tampoco es menos cierto que dicha afirmación, vinculada al aspecto descriptivo del rótulo alimentario, es también (en un sentido práctico y no necesariamente legalista) válidamente una pieza de información que se incorpora al envase del producto y que, más allá de que porción del mismo integra, traslada información. La cuestión es definir cuando la inclusión de estos términos traslada información a título de rótulo y cuando lo hace a título publicitario o incluso de forma complementaria.
Esto es un poco lo que en el pasado algún sector de la doctrina definió como la “idoneidad del engaño”, referida como un elemento de la configuración del engaño que establece la necesidad de que las alegaciones sean efectivamente capaces o susceptibles de inducir a error a los agentes que entran en contacto con esta información[6]. Esa fue en parte la línea de defensa de la empresa, al señalar que un consumidor razonable no podría entender o asumir que el producto estaba efectivamente constituido por carne, aludiendo a aspectos como el tamaño y la presencia de la frase “mezcla deshidratada con sabor a carne” en el empaque.
No parece razonable sostener que este tipo de indicaciones tienen una carga comunicativa nula o que si inclusión no deba ser considerada a efectos de analizar a profundidad estas situaciones. Si es voluntad de un agente comunicar, precisamente en aras de la transparencia, una especificación respecto del producto en su envase, esta no debería ser descartada de plano solo por el hecho de que coincida con la información que figuraría en el rótulo alimentario. Tendría que existir algún tipo de elemento adicional o aspecto que defina esto pues, en otro escenario, cada agente que busque “curarse en salud” indicando aspectos de su producto que puedan coincidir con el rotulado en su portada, precisamente a efectos de incluir o trasladar la información pertinente y exacta a sus clientes, tendrán que atenerse a ser eventualmente sancionados.
Existen otros puntos interesantes, como la discusión sobre la percepción del consumidor y el estándar aplicable para analizar su perspectiva frente al mensaje publicitario. Este aspecto, generalmente, es una discusión que en la práctica se encuentra con la dificultad probatoria de acreditar efectivamente cual es la percepción del volumen de personas al cual se trasladan los datos por parte de un agente. Sin embargo, en esta oportunidad la segunda instancia no abordó a fondo esta cuestión, en tanto eliminó la especificación de “mezcla deshidratada…” de su esquema de análisis, por lo que no fue necesario entrar a discutir que es lo que podría asumir razonablemente un consumidor del conjunto del empaque.
Sobre el autor (*): Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Magíster con mención en Derecho Internacional Económico por la misma casa de estudio, profesor ordinario del área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la PUCP en la que ha dictado cursos de Derecho de la Propiedad Industrial, Seminario de Integración en Derecho Mercantil, Derecho Mercantil y Derecho Societario, y Socio Fundador del estudio Bardales Mendoza.
Referencias:
[1] Extraído de la Resolución 0191-2022/SDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 2022.
[2] Bercovitz, A. (2014). Apuntes de Derecho Mercantil: Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial [15ª Edición]. Thomson Reuters – Arazandi, p. 413.
[3] Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de Competencia Desleal, plasmado mediante Oficio 0650-2008-DP/SCM del 24 de noviembre de 2008.
[4] Aramayo, A. & otros (2013). Competencia Desleal y Regulación Publicitaria. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, p. 35.
[5] Glosario de términos del Decreto Legislativo 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
[6] Ver Patrón, C. & Mendoza, A. (2007). “Actos de engaño en general”. En Pasquel, E.; Patrón, C. & Pérez, G. [Compiladores]. El derecho de la competencia desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
