Escrito por Gustavo Zambrano (*)

En el marco de un proceso de consulta previa, la afectación de derechos colectivos debe entenderse como cualquier variación (positiva o negativa) en la manera cómo los pueblos indígenas ejercen dichos derechos o sus condiciones vida, generada de la posibilidad de una acción externa sobre ellos. En términos sencillos exige primero identificar cómo se ejercen los derechos colectivos por parte de un pueblo así como sus condiciones de vida, y luego evaluar si la actividad o medida legislativa o administrativa que busca aprobarse, generará algún tipo de variación en la manera cómo lo han venido haciendo.

Debemos señalar con claridad que no es una vulneración del derecho, ya que se parte de la premisa de que lo que se busca aprobar no genera daño; de ser el caso, estaríamos ante un acto lesivo que impide el jercicio del derecho. La afectación es un cambio en la manera cómo el derecho se va a seguir ejerciendo, o un cambio en las condiciones de vida que se seguirán realizando. No se impide el ejercicio, si no que variaría como posibilidad. Podría compararse con impacto social, pero en estricto el término que se usa es afectación y su concepción es la señalada.

Un acto lesivo contenido en una medida puede ser la restricción al uso de algún recurso natural. La afectación es que el recurso natural podría seguir usándose, aprovechándose, pero no de la manera cómo se venía aprovechando.

El derecho a la consulta previa se gatilla -entonces- si y solo si se evidencia que en efecto la medida legislativa o administrativa va a generar una afectación (cambio, variación) en el ejercicio de los derechos colectivos. Debido a lo anterior, un informe de afectaciones debe tener dos partes centrales:

1.- Identificar cuáles son los derechos colectivos que se están ejerciendo por parte del pueblo indígena, y cómo. Algunos a continuación:

• Libre determinación y autonomía
• Identidad cultural
• Participación
• Decidir sus prioridades de desarrollo
• Conservar sus costumbres e instituciones
• A la jurisdicción especial
• A las tierras y territorios
• Al uso tradicional de los recursos naturales
• A la salud intercultural
• A la educación intercultural

Cada uno de estos derechos posee un contenido constitucionalmente protegido, que es el que debe garantizarse como parte del ejercicio. Hay que observar cómo se están ejerciendo en el presente.

2.- Identifcar las posibles variaciones de aprobarse la medida legislativa o administrativa. Algunas pautas que deben considerarse para identificar posibles variaciones pueden ser:

• Reconocimiento de su existencia legal y personería jurídica
• Considerar si pueden existir algun tipo de interferencia en su autonomía organizativa, económica, administrativa
• Evaluar si se va a interferir en el modo cómo se hace uso y libre disposición de sus tierras.
• Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento de su identidad étnica y cultural
• Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento y valoración del uso de sus lenguas
• Evaluar si en lo que se va a hacer hubo un reconocimiento y valoración de sus saberes, prácticas ancestrales, tradicionesprácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales
• Identificar que sus canales de participación

Para mayor profundiad sobre el contenido de los derechos colectivos de pueblos indígenas y escenarios de cómo ejercerse, se sugiere revisar la guía Derechos colectivos de pueblos indígenas u originarios del Ministerio de Cultura.

El recojo de información de campo debe estar orientado a identificar con evidencia los derechos colectivos y la manera cómo están siendo ejercidos por el pueblo indígena. Es un trabajo sostenido en la antropología jurídica. Siendo así, las herramientas de recojo de información apuntarán a alcanzar ese objetivo. A manera de ejemplo, se puede mencionar que los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus prioridades de desarrollo. Este derecho implica, por ejemplo, que a través de sus espacios de toma de decisiones, los pueblos indígenas establecen cuáles son las acciones que llevarán a cabo para alcanzar el desarrollo que desean conseguir; asimismo, toma en consideración las visiones de desarrollo que se desean alcanzar, como por ejemplo, relacionadas al uso del terreno o actividades de mejoramiento del ganado o de pastos. Luego de la claridad respecto a cómo este derecho se viene ejerciendo, lo siguiente es evaluar la posible afectación. Recordemos que la afectación puede suceder en el futuro de aprobarse la medida; por ello debe evaluar entonces por un lado el ejercicio presente y por otro cómo se llevaría a cabo esa variación en la forma cómo deciden sobre su desarrollo o sobre lo que estaban por decidir (como el uso del terreno agrícola); luego, en el proceso de consulta previa propiamente dicho, a través del diálogo, lo que se buscará serán acuerdos sobre cómo implementar la medida considerando las visiones, ideas, concepciones y saberes de los pueblos indígenas, de tal manera que de ocurrir la variación identificada, esta se de pero con el conocimiento de los pueblos consultados, quienes plantearon opciones para que esa variación sea consensuada, o se cambie la acción por otra que permita el ejercicio del derecho sin variaciones.

Tomando en cuenta lo anterior, las herramientas para el recojo de información y las pautas para su realización, deben enfocarse en identificar con evidencia los derechos colectivos y su manera de ejercerse. El diseño entonces no es solo recoger dinámicas sociales que podría garantizar conocer las condiciones de vida que podrían variar, sino cómo ejercen derechos colectivos (lo cual permitiría además un trabajo desde el enfoque de derechos en la gestión estatal).

(*) Sobre el autor: Profesor TPA Auxiliar Ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP y especialista en derechos humanos y derecho ambiental, en particular en temas de pueblos indígenas vinculados a la gestión territorial, el manejo forestal, el cambio climático, la gestión de reservas para pueblos indígenas en situación de aislamiento, y consulta previa.