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¿Fue Arya Stark una niña soldado cuando sirvió a Tywin Lannister? Participación directa y activa en las hostilidades y el dilema de los niños soldados

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Luego que la caravana liderada por Yoren (Guardia de la Noche), fuera atacada y capturada por las tropas de la casa Lannister. Arya, junto al resto de los otrora reclutas de la guardia de la noche fueron llevados a Harrenhall. Allí, Tywin Lannister descubre que era una niña y la lleva como ayudante doméstica a su tienda.

Ello abre la puerta a ciertas interrogantes sobre la situación de Arya. Pues al servir a Tywin Lannister, líder de una de las fuerzas armadas del conflicto (o grupo armado, dependiendo de la calificación del conflicto), indudablemente estaba sirviendo a una de las partes del conflicto, y por lo tanto participando en él.

Ante tal afirmación, cabe preguntarse si la participación de Arya en el conflicto era suficiente para perder su protección como civil, y por tanto ser considerada como un objetivo militar legítimo según el Derecho Internacional Humanitario (DIH en adelante). Al mismo tiempo, surge la duda de si, dados los cortos 11 años de la hija menor de los Stark, tal participación era suficiente para acusar a Tywin Lannister de haberla reclutado como niña soldado, y haber cometido un crimen de guerra[1].

Para resolver la primera cuestión es necesario referirse a las fuentes de DIH. En los Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de Ginebra, para conflictos armados internacionales y no internacionales respectivamente, se encuentran regulaciones que señalan que los civiles perderán su protección en caso “participen directamente en las hostilidades”[2].

La pregunta inmediata a esta normativa será ¿ qué es participar activamente en las hostilidades?. Lamentablemente ello no ha sido definido ni en los Convenios de Ginebra, ni en sus Protocolo Adicionales. Sin embargo, como se mencionó hace dos posts, algunos años atrás el Comité de la Cruz Roja publicó una guía interpretativa para esclarecer los alcances de la participación directa. En ella incluyó tres elementos constitutivos para para la misma : a) el umbral del daño, es decir que hayan probabilidades que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o capacidad militar de una parte del conflicto que cause la muerte o destrucción civil; b) la causalidad directa, es decir que haya un nexo causal directo entre el actor y el daño resultante del acto o de la operación militar de la que el acto es parte integrante; y c) nexo beligerante, que supone que el propósito del acto sea causar directamente el umbral exigido de daño en apoyo a una parte del conflicto y menoscabo de la otra[3].

Ahora bien, si se tiene en cuenta que las labores que realizaba Arya eran estrictamente domésticas, es difícil afirmar que esos actos causaban el umbral de daño necesitado al ejército liderado por su hermano Robb. Además, aún si se admitiera que dichas labores domésticas causaban el umbral de daño, por ser para el máximo comandante que planeaba y monitoreaba todos los ataques que causaban la muerte y destrucción a la otra parte del conflicto, sería muy difícil sostener la causalidad directa entre Arya y el daño causado, e imposible afirmar que el propósito de servir a Tywin era causar el umbral del daño. De manera que desde el DIH, se puede afirmar que la participación de Arya, al no ser una participación directa, no era suficiente para que ella perdiese la protección de civil y ser atacada.

De otra parte, con respecto a la segunda cuestión, hay que tener en cuenta que el Protocolo Adicional I señala la obligación de las partes de evitar que los niños menores de quince años “participen directamente en las hostilidades[4]”. Igualmente, el Protocolo Adicional II hace lo propio pero se refiere solo a evitar que “participen en las hostilidades”[5]. Hasta allí, habrían dos estándares de protección para los niños. En caso de conflicto armado internacional sería solo cuando participen directamente, y en caso de conflicto armado no internacional sería cuando participen de cualquier forma. De modo que dependiendo de la calificación del conflicto en ese momento, Arya podría estar protegida o no para el DIH.

Por otro lado, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional criminaliza el reclutamiento, enlistamiento y utilización de niños menores de quince años, tanto en conflictos armados internacionales[6], como no internacionales[7]. Sin embargo, el Estatuto añade que esta utilización tiene que ser para “participar activamente en las hostilidades”.

Naturalmente, la cuestión que surge es ¿Qué es participar activamente en las hostilidades?, y subsecuentemente, ¿ la participación activa es igual o más amplia que la participación directa?. Pues de ser igual, Arya por más que esté siendo utilizada por el patriarca de los Lannister, no estaría protegida por el Estatuto de Roma. Desafortunadamente, ni el Estatuto de Roma ni el documento sobre los Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional incluyeron una definición al respecto.

No obstante, en el año 2012, la Corte Penal Internacional en el caso Lubanga, que fue el primer caso en ser sentenciado, se refirió a “la participación activa” de los niños. La Sala de Primera Instancia sostuvo que este era un concepto amplio que incluía un vasto rango de actividades y roles que, cubrían tanto aquellos que actuaban en el campo de batalla (participación directa) así como aquellos que desarrollaban diferentes tipos de labores que apoyaran a los soldados o combatientes, tales como trabajo doméstico, vigilancia, resguardo personal, etc. (participación indirecta)[8].

Así mismo, la Sala añadió que el factor determinante para considerar las labores de participación indirecta como participación activa, era el análisis respecto a si el apoyo brindado por los niños los habría expuesto a un peligro real como potenciales objetivos militares[9]. Por lo tanto, en la interpretación de la Sala, ”la participación activa” no necesita el nexo beligerante requerido por “la participación directa”, y se enfoca solamente en la exposición al daño que la persona que realiza las labores podría sufrir.

Posteriormente, la Corte tuvo el mismo acercamiento y razonamiento para la participación activa en el caso Katanga[10], con lo cual esta definición ha sido confirmada. Consecuentemente Arya, al realizar tareas domésticas para Tywin, quien por ser un alto líder militar es considerado u objetivo militar dentro y fuera de combate, estaba expuesta continuamente al peligro de ser atacada en la tienda de Tywin, y por tanto cumple con los requisitos requeridos para la participación activa y sería posible concluir que Tywin habría cometido el crimen de guerra de utilizar a una niña para participar activamente en las hostilidades.

Sin embargo, la problemática de la participación activa y directa no termina allí, pues surge la cuestión de si la protección de los civiles habría sido reducida. Especialmente con relación a la versión en inglés (versión original de los tratados) del Artículo 3 Común a las cuatro Convenciones de Ginebra, y el Artículo 8 (c) del Estatuto de Roma, ya que ambos artículos protegen a la población civil en caso de conflicto armado no internacional, siempre y cuando esta “no tome parte activa en las hostilidades” (“taking no active part in hostilities”).

De modo que, a partir de la interpretación de “participación activa” en las hostilidades que la Corte Penal Internacional hizo en las sentencias de Lubanga y Katanga, las partes podrían atacar legítimamente a quienes “participaran indirectamente” (niños y adultos). Consecuentemente, en caso de calificar el conflicto de los 7 reinos como no internacional, Arya al participar activamente perdería la protección de civil y podría ser atacada, aunque ganaría la protección penal internacional y podría ser considerada como niña soldado.

¿Cómo conciliar estas dos nociones de participación y proteger a Arya de ser atacada?. Habría que comenzar señalando que esta inconsistencia de artículo 3 común y el artículo 8 (c) del Estatuto de Roma existe solo en la versión en inglés, porque en la versión en francés (también versión original), dichos artículos de ambos tratados consagran la” participación directa” (qui ne participent pas directement aux hostilités). Guardando la “participación activa” solo para la utilización de niños soldados en el Estatuto de Roma. Igualmente, la traducción al castellano de dichos instrumentos sigue la distinción hecha por la versión en francés.

A la luz de esta aclaración, en opinión de la autora, la mejor forma de conciliar ambas participaciones en el conflicto y ampliar el espectro de protección a los civiles y niños, es seguir la versión en francés y usar dos estándares. Por un lado, aplicar el estándar de participación activa solo cuando se trate de Derecho Penal Internacional (DPI en adelante), es decir solo para determinar si un niño ha sido utilizado por una de las partes del conflicto, y por tanto se haya cometido un crimen de guerra. No obstante, esta “participación activa” no implica que los niños se convierte en un objetivo militar legítimo, porque de acuerdo al estándar de DIH, la única causa de pérdida de protección para los civiles es cuando “participen directamente” en las hostilidades.

Por otro lado, la aplicación del estándar de DIH de “participación directa” para el artículo 3 común y el artículo 8 (c) del Estatuto de Roma, otorga a los civiles la misma protección que tendrían bajo los Protocolos Adicionales I y II y sobre todo en la norma 6 de las normas consuetudinarias de DIH. Esta última dirigida a conflictos armados internacionales y no internacionales. De modo que la aplicación de este estándar haría más coherente toda la normativa de DIH.

Además, la aplicación de la “participación directa” en el artículo 8 (c) no va en contra del uso de diferentes estándares para el DIH y para el DPI, pues la norma literalmente se remite al estándar del artículo 3 común (estándar de DIH), y fija su aplicación para la determinación de la comisión del crimen. Es decir, se estaría frente a una ley penal en blanco[11] que hace una remisión normativa impropia, y señala un estándar diferente al del DPI para la configuración de la conducta criminal.

De otra parte, la aplicación de estos dos estándares no afecta el análisis de proporcionalidad[12] del ataque (ventaja militar concreta vs daño colateral) que podrían hacer las partes sobre el objetivo militar, porque aquellos que no estaban “participando directamente” pero si “activamente”, podrían ser considerados como daño colateral.

En conclusión, usar “participación directa” como un estándar de DIH, y “participación activa” como un estándar de DPI, es una fórmula ganadora que beneficia a todas las partes, protegiendo a los niños y civiles y además, respetando las reglas de la guerra establecidas por el DIH. Con estos dos estándares Arya no perdería la protección de civil, y sería considerada niña soldado a efectos de acusar a Tywin Lannister por crímenes de guerra.


Fuente de imagen: www.madbracketstatus.com

[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 1998. Artículo 8 (2)(b)(xxvi) y 8(2)(e)(vII)

[2] Protocolo Adicional I. Artículo 51(3) y Protocolo Adicional II. Artículo 13(3)

[3] Melzer, Nils. Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario. (2009) Comité Internacional de la Cruz Roja. P. 46

[4] Protocolo Adicional I. Artículo 77 (2)

[5] Protocolo Adicional II Artículo 4 (3)(c)

[6] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 1998. Artículo 8 (2)(b)(xxvi)

[7] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 1998. Artículo 8(2)(e)(vii)

[8] Prosecutor v. Lubanga, ICC-01/04-1/06, Judgment Pursuant to Article 74 of The Statute (14 Mar 2012) para 626.

[9] Ibid para.627

[10] The Prosecutor vs. Germain Katanga, Case No ICC-01/04-01/07 OA 13, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statute, (7 March 2014) para. 1043-1045

[11] Ver más al respecto en: Zaffaroni, Eugenio Raul. 1982. Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar p. 311

[12] Protocolo Adicional I. Artículo 51 (5)(b) y Norma Consuetudinaria de DIH No 14.

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