Fomentando más visitas a la catedral: El aporte de calabresi en el debate sobre titularidades y nuevos caminos

No, no es que me encuentre ofertando tours a la Catedral de Lima. En realidad lo que deseo aludir en el presente post es al importante papel que tuvo un ensayo publicado hace 40 años[1]por Guido Calabresi y Douglas Melamed. Tal trabajo contribuyó enormemente a la comprensión de cómo los sistemas jurídicos asignan una titularidad a favor de un individuo (o un segmento de la población).

Antes que nada sería importante aclarar lo que se entiende por titularidad. Acaso la acepción más conocida sea aquella con la que se denota a cualquier prerrogativa jurídica que ostenta un sujeto para la protección o satisfacción de un interés propio y/o ajeno, por lo que se identificaría con lo que en los sistemas del Civil Law se conoce como situación jurídica subjetiva[2]. Por su parte, con la segunda acepción se subraya no la prerrogativa en sí misma, sino la relación que liga a la situación en particular con quien resulta ser su titular, es decir, aquí se aludiría a la relación de pertenencia.

Si bien es cierto que ni Calabresi ni Melamed prestaron atención a esta diferencia, considero que es importante anotarla para evitar posibles confusiones. De aquí en adelante emplearé el término “titularidad” en la primera acepción, la cual además es la noción que se acoge implícitamente en el ensayo aludido.

Los autores citados señalan que el sistema jurídico somete a los individuos, sea para la disposición o tutela de sus titularidades, a alguna (por lo menos una) de tres (3) reglas posibles: las reglas de propiedad (property rules), las reglas de responsabilidad (liability rules) y la inalienabilidad (inalienability). Como es lógico, hay que decidir a quien (o a qué segmento de la sociedad) se le otorgará cierta titularidad, para lo cual se tomará en cuenta razones de eficiencia, preferencias distributivas o consideraciones de justicia.

Sin embargo, las decisiones no acaban allí, aun queda por definir cómo se protegerá la titularidad en particular. Las razones que justifican por qué el sistema deberá otorgar una titularidad también son de utilidad para vislumbrar cómo se la protegerá o se permitirán los actos de disposición que la afecten. Ciertamente, hay cuestiones económicas (por ejemplo, la promoción de intercambios, individual y colectivamente, beneficiosos) y aspectos de carácter moral (por dar otro ejemplo, el evitar que personas sin discernimiento realicen transacciones u operaciones) que se tomarán en cuenta para tales decisiones.

En esta línea de ideas, habría que aceptar la existencia de casos en los que resulta complicado que el titular le asigne un valor a su específica prerrogativa jurídica, sea por la ausencia de un mercado lo suficientemente profundo que le provea información relevante sobre la titularidad involucrada, sea por cuestiones atribuibles a las características de la operación (pues se exigiría la consulta a un número indeterminado o prohibitivamente elevado de personas) o del propio titular (quien podría no desear relacionarse con el eventual “adquirente”); por lo que pretender exigir imperativamente que se cuente con el asentimiento del titular impondría excesivas trabas a la operación y con ello se inhibirían intercambios socialmente beneficiosos. Por su parte, en otros muchos casos una regla que requiera, como se ha dicho, siempre el consentimiento del titular para cualquier operación en la que se afecte su específica prerrogativa jurídica puede resultar más que adecuada.

La intensidad de los remedios jurídicos que se ofrecen se encuentra fuertemente ligada al carácter de la regla elegida (para las property rules el remedio tiende a lograr la meta compensatoria, dato que difícilmente se produce en escenarios deliability rules y más aún en casos de inalienabilidad) y a su vez importará un mayor grado de intervención estatal. En efecto, en las property rules casi lo “único” que hace el Estado es asignar la titularidad inicial y luego deja a los privados decidir como se transfiere entre ellos, participando sólo para reforzar los acuerdos alcanzados o la asignación ya definida; en las liability rules el Estado define la asignación inicial y cuando se extrae forzadamente señala el “monto” que tendría que colocar a la “víctima” en una situación de indiferencia entre los dos momentos (con los graves problemas de información involucrados); y, en el último caso, el Estado interviene constantemente puesto que define la titularidad, busca que no se hagan pactos que la involucren y cuando se produce alguna afectación fija el monto de la reparación. Vale decir, implícitamente mientras se pasa de una regla a otra se va perdiendo confianza en los mecanismos de mercado (lo cual sucede no sólo por razones económicas)

Así, la decisión entre una y otra regla es sumamente importante puesto que importa la promoción de transacciones socialmente valiosas y ocasionará (al menos a nivel potencial) la marginación de cierto interés privado. Desgraciadamente, una decisión debe ser tomada.

Considero que una decisión de esta naturaleza puede ser definida como trágica, pues es la propia elección en abstracto (sin atender a qué es lo elegido) la que creará un segmento de lesionados[3]. Empero, hay decisiones que ocasionan perjuicios no sólo por “cuestiones de forma” (el hecho de la decisión), sino por “cuestiones de fondo” (qué es lo elegido). Como es fácil imaginar, la mayoría de políticas públicas son decisiones trágicas: la elección en sí misma ocasiona que existan personas afectadas –directa o indirectamente– con la decisión; en las elecciones privadas dichos perjuicios también se materializan pero se encuentran más ocultos, ya que se suelen vincular a la decisión de fondo y no al propio hecho de elegir.

Volviendo a la propuesta de Calabresi y Melamed, estaremos frente a una titularidad tutelada con una property rule cuando se requiera del asentimiento del titular para realizar actos de disposición sobre ella. Tal circunstancia se presentará (o deberá presentarse) cuando los costos de transacción involucrados en la negociación sean lo suficientemente bajos, vale decir, cuando el titular conoce (o puede conocer con facilidad) el valor de dicha titularidad e implícitamente cuando los costos de exclusión que la titularidad exige son bajos. Así, al otorgarse una regla de propiedad para el uso y la disposición de una titularidad se está reconociendo que:

a) Las transacciones por las que se dispone de la titularidad serán libres y voluntarias, esto es, se admite que quien la detenta podrá disponer según lo crea conveniente[4];

b) Los tribunales se encargarán de que la violación (la afectación de la titularidad sin el asentimiento previo del titular) no se llegue a materializar. Pero sí se diera, entonces se ocuparán de restituir el status quo ante o impondrán una sanción de tal entidad que los actos lesivos ocurrirán en muy contadas oportunidades;

c) Los tribunales reforzarán las transacciones realizadas libre y voluntariamente

d) Se incentivarán los acuerdos entre los interesados, pues se reconoce que se requiere del asentimiento del titular a fin de provocar cualquier vicisitud jurídica que involucre a su titularidad (vale decir, le brindan poder de negociación); y

e) El titular tiene un derecho de veto, quien podrá ejercerlo en contra de cualquier acto que impacte sobre su titularidad.

En cambio, una titularidad se encontrará tutelada por una regla de responsabilidad cuando no se exija el asentimiento del titular para realizar un acto de disposición o transferencia[5]. Se fijará una regla de este tipo cuando los costos de transacción involucrados resultan lo suficientemente altos como para inhibir los acuerdos. ¿Qué significa ello? Que el sistema jurídico a fin de no perjudicar una actividad socialmente valiosa tolera un margen de apropiación[6] –parcial o total, temporal o permanente– de una titularidad, siempre que se imponga el deber de compensar al afectado. En definitiva, cuando se otorga una regla de responsabilidad se reconocería que:

a) Los tribunales se encargarán de reprimir el acto lesivo únicamente a través de un desembolso dinerario a cargo de aquel sujeto que se apropia de la titularidad o que la afecta sin consentimiento de quien la detenta.

b) Los tribunales se limitarán a otorgar un resarcimiento dinerario por la transferencia o limitación involuntaria de la titularidad.

c) Existe la posibilidad de que un sujeto se apropie o recorte de facto la titularidad ajena siempre que tenga el capital necesario para responder al pago de la reparación.

d) Se incentiva con menor énfasis los acuerdos entre los interesados, ya que aquel que no ostenta la titularidad sabe que aún en caso de no alcanzar algún acuerdo puede de facto apropiarse de ella o limitarla. Ante ello, el interesado (el tercero) únicamente se embarcará en la negociación si es que cree que logrará pagar un monto menor de lo que potencialmente fijaría un juez (más la proyección de gastos que le significaría el participar en un litigio).

e) Se otorga un mayor margen de análisis al interesado, pues podrá apropiarse de una titularidad sea través de la negociación, sea por vías de facto.

Por último, una regla de inalienabilidad significa que ninguna transacción sobre la titularidad está permitida.

Acaso el aspecto que más me interesa subrayar sea que estas reglas pueden presentarse en fases o circunstancias distintas de la vida de una titularidad. Me explico. Es indudable que el dueño de un terreno tiene una property rule sobre esta titularidad (el derecho de propiedad), prerrogativa que le permite disponer del bien y/o del derecho que ostenta, además que cualquier acto dirigido a lograr su transferencia requerirá de ordinario su asentimiento. Sin embargo, no es menos cierto que dicha titularidad estará protegida por una liability rule si es que el Estado decide expropiarla[7] (es interesante constatar como a pesar que la protección de los derechos individuales se forjó al extender la lógica del derecho de propiedad a otras titularidades, lo cual denota su importancia en la realidad económica y jurídica, siempre se buscó mecanismos para limitarla o afectarla a través de decisiones estatales).

Así las cosas, los autores se detienen a analizar cómo se resolvían tradicionalmente los conflictos de contaminación ambiental, identificando tres (3) posibilidades: (i) se reconocía el derecho de la víctima de la contaminación a impedir que se afecte su titularidad (una property rule que tutela el derecho a gozar de un ambiente libre de contaminación), (ii) se imponía un deber sobre quien  era el sujeto activo de la contaminación, cuyo contenido era resarcir los daños causados (una liability ruleque protege el derecho a gozar de un ambiente libre de contaminación), (iii) se reconocía el derecho de quien contamina a generar dicho resultado (una property rule que tutela el derecho a contaminar). En la hipótesis (i) y (iii) los titulares de lasproperty rules serán quienes deberán dar la anuencia a la actividad lesiva (contaminar y no-dejar contaminar respectivamente), por lo que se incentiva que se busque un acuerdo con la respectiva contraparte para transferir voluntariamente su titularidad. En cambio, en la hipótesis (ii), el titular de la liability rule no podrá impedir que se ejecute la conducta lesiva pero sí obtendrá una reparación por los daños anexos a ella; aquí se extrae la titularidad afectada pero se compensa este acto materializado sin el consentimiento del titular (o, si se quiere, la peruanísima: “es mejor pedir perdón que pedir permiso”).

Se percibe que las maneras de resolver el conflicto no son plenamente simétricas. Así, el aporte de Calabresi y Melamed se centra en proponer la cuarta manera en que podría resolverse los asuntos de contaminación. Vale decir, el reconocimiento de una liability rule que protege la titularidad de quien, en el ejemplo propuesto, tiene el derecho a contaminar.

Con el transcurso del tiempo se ha llegado a proponer incluso una quinta manera de resolver tales conflictos. A este discurso, así como a la explicación de por qué y cuándo cada solución deberá ser elegida, le prestación atención en otra oportunidad. Por el momento sólo concluiré subrayando lo sugerente e innovador que resultó la propuesta de Calabresi y Melamed, méritos que difícilmente he logrado replicar en estas líneas.

Finalmente, creo necesario revisitar continuamente el ensayo analizado, puesto que suele brindar muchas luces sobre aspectos de vivo interés económico, jurídico y social.