En la actualidad, para efectos de nuestra legislación del Impuesto a la Renta se consideran rentas de fuente peruana las obtenidas por la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital social de personas jurídicas domiciliadas en el Perú (en adelante, nos referiremos a este hecho como “transferencia indirecta”). Este nuevo hecho gravado fue introducido por la Ley 29663 publicada el 15 de febrero del 2011 y modificada por la Ley 29757 publicada el 21 de julio del mismo año[1].
En general, para que se configure este supuesto, un sujeto -domiciliado o no- debe transferir acciones representativas del capital de una persona jurídica no domiciliada que a su vez sea accionista (directo o indirecto) de una sociedad domiciliada en el Perú, siempre que se cumpla lo siguiente: (i) en cualquiera de los 12 meses anteriores a la transferencia, el valor de mercado de la sociedad emisora domiciliada en el Perú equivalga al 50% o más del valor de mercado de todas las acciones que representan el capital de la persona jurídica no domiciliada -accionista de la emisora domiciliada-; y, (ii) en un periodo cualquiera de doce meses, se enajenen acciones que representen el 10% o más del capital de dicha persona jurídica no domiciliada[2].
No obstante, han transcurrido más de 15 meses desde la entrada en vigencia de la ley original y a la fecha existen ciertos aspectos que merecen ser aclarados, siendo uno especialmente importante el de la tasa aplicable en el caso de transferencias realizadas por personas jurídicas no domiciliadas.
¿5% o 30%?
De acuerdo con el texto actual de nuestra Ley del Impuesto a la Renta, a las rentas de personas jurídicas no domiciliadas provenientes de la enajenación de valores mobiliarios “realizada dentro del país” se les aplica una tasa de 5% (desde el 2010), sin hacerse distinción acerca de si dichos valores tienen que haber sido emitidos por una sociedad domiciliada en el país (supuesto de enajenación directa) o pueden haber sido emitidos por una persona jurídica no domiciliada (supuesto de enajenación indirecta).
Lo cierto del caso es que la tasa de 5% se dio como consecuencia de la eliminación, en nuestra legislación, de la exoneración a las ganancias de capital obtenidas por enajenaciones directas de valores inscritos en el Registro Público de Mercado de Valores (RPMV) y negociados a través de un mecanismo centralizado de negociación, es decir, en la Bolsa de Valores de Lima (BVL) y nunca se pensó en las enajenaciones indirectas para establecer dicha tasa[3].
El reglamento no aclaró el panorama, estableciendo únicamente que se considera “realizada dentro del país” la enajenación de valores inscritos en el RPMV y negociados a través de un mecanismo centralizado de negociación del Perú (la BVL).
Si bien es cierto que no cabe distinguir donde la ley no distingue, las Leyes 29663 y 29757 son claramente antielusivas lo que hace evidente que la intención del legislador en los respectivos proyectos de ley no haya sido la de gravar los resultados provenientes de la transferencia indirecta con una tasa preferencial del 5% sino con la tasa del 30%.
Sin embargo, como hemos visto, dada la estructura actual de nuestra Ley del Impuesto a la Renta y sus normas reglamentarias, podría llegarse a la conclusión que es 5% la tasa aplicable en las transferencias indirectas de acciones realizadas por personas jurídicas no domiciliadas. Para ello, el accionista indirecto (no domiciliado) tendría que registrar los valores mobiliarios que representen su capital social en el RPMV y negociarlos en la BVL, siguiendo el procedimiento establecido para tal efecto por las normas de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
En definitiva, consideramos que deben emitirse normas que precisen cuál es la tasa aplicable debiendo seguir el principio constitucional tributario de reserva de ley recogido en el artículo 74° de nuestra Constitución, siendo recomendable que el Poder Ejecutivo aproveche la delegación de facultades aprobada recientemente por el Congreso para resolver este tema.
[1]De acuerdo con el artículo 5 de la Ley del Impuesto a la Renta, se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.
[2]Existen presunciones establecidas en la Ley 29757 que no serán abordadas en el presente artículo.
[3]Para ello, basta ver el texto del Decreto Legislativo 972 y de la Ley 29168.