Escrito por Roberto Polo Ch.[1]
Durante los años previos no se han adjudicado ni ejecutado grandes proyectos en infraestructura pública. Pese a la entusiasta labor e iniciativa del Estado a través de su agencia de promoción de la inversión; factores como el destape de los casos de corrupción, la desaceleración económica y el entorno político que vivimos desde la asunción de la presidencia por parte del primer vicepresidente y luego el cierre del congreso, no contribuyeron.
Con relación a las inversiones en este sector, desde el 2019 entraron en vigencia diversas disposiciones en materia tributaria, alineadas en su gran mayoría al anhelo de adoptar estándares de países miembros de la OCDE.
Concretamente, en este comentario, nos referimos a la norma anti-elusiva específica de “subcapitalización” que se nutre de la acción 4 del plan BEPS de la OCDE.
Dicha disposición, en su versión vigente, limita cuantitativamente el gasto financiero incurrido por las empresas, incluso cuando pueda demostrarse la vinculación del endeudamiento con la actividad empresarial generadora de rentas y, además, sin tomar en consideración si el acreedor es un tercero vinculado o independiente, pues se trata de una regla que aplica de modo general.
Existen varios supuestos de excepción y entidades a las que se excluye del ámbito de tal limitación.
Entre dichas entidades se encuentran aquellas que (i) Contribuyentes que mediante asociaciones público-privadas desarrollen proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica en el marco del Decreto Legislativo N° 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante asociaciones público-privadas y Proyectos en Activos” y las normas que lo modifiquen o sustituyan; y (ii) Endeudamientos para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a estos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, bajo la modalidad de Proyectos en Activos en el marco del Decreto Legislativo N° 1224.
Sin embargo, aun cuando la intención del legislador fue clara al pretender excluir los financiamientos para el desarrollo de infraestructura pública, surgió cierta inquietud sobre su aplicación al haberse remitido la excepción de modo expreso al Decreto Legislativo N° 1224, norma bajo la cual se han suscrito pocos proyectos; siendo que la gran mayoría de obras públicas que hoy se vienen ejecutando fueron adjudicados al amparo del Decreto Legislativo N° 1212 y el anterior TUO de Concesiones, aprobado por el D.S. N° 059-96-PCM.
Al respecto, el propio Decreto Legislativo N° 1224, contempla disposiciones transitorias que plasman un principio de continuidad en el marco legal de las asociaciones público-privadas, de forma tal que se entiende que dicho dispositivo engloba y por ello es aplicable a proyectos otorgados al amparo de sus normas predecesoras.
Afortunadamente, la Administración Tributaria también ha reconocido la aplicación de dicho principio y ha interpretado la norma de subcapitalización en ese sentido, tal como se desprende de su Informe N° 171-2019, según la limitación en la deducción de gastos financieros no es aplicable a proyectos otorgados al amparo del Decreto Legislativo N° 1212 y el anterior TUO de Concesiones aprobado por el D.S. N° 059-96-PCM.
Se trata de una conclusión técnicamente congruente con el sentido de la norma y que afortunadamente brinda certeza al momento de realizar las proyecciones financieras para este tipo de proyectos intensos en inversión.
No obstante, no podemos perder la oportunidad de reiterar que, en el marco fiscal de las asociaciones público-privadas, aún queda bastante espacio que requiere ser precisado.
[1] Abogado titulado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso de Derecho Tributario II en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Es miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional – Grupo Peruano. Socio de Servicios Legales & Tributarios en PwC Perú.
