Hace algunos días, elaboramos un pequeño artículo en el cual señalamos que la actual regulación del teletrabajo configura un freno para recurrir a esta modalidad laboral en el contexto de la propagación del COVID-19; sin embargo, teníamos la esperanza de que el contexto sirva de incentivo para que el Gobierno realice una reforma legislativa sobre esta modalidad laboral[2].
Es así que, el día miércoles 11 de marzo, al final del día, mediante edición extraordinaria del suplemento Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publicó el Decreto de Urgencia No. 025-2020[3], mediante el cual se dictan medidas urgentes y excepcionales destinadas a reforzar el sistema de vigilancia ,y respuesta sanitaria frente al COVID-19 en el territorio nacional, entre las medidas a aplicar se señala justamente lo siguiente:
Artículo 12.- Reglas especiales en materia de teletrabajo en caso de coronavirus (COVID-19)
Mediante Decreto Supremo refrendado por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo y el Presidente del Consejo de Ministros, se establece un marco normativo específico que prevea reglas especiales en materia de teletrabajo frente al coronavirus (COVID-19), el cual incluye a los regímenes laborales de la actividad pública y privada.
Como se puede ver, la intención del Gobierno era crear un teletrabajo especial, un teletrabajo 2.0 o, como lo hemos establecido en el título del artículo, una nueva “cepa” del teletrabajo que busque facilitar su aplicación y, de esa forma, hacer frente a la propagación del COVID-19 sin afectar la productividad de las empresas empleadoras.
El 15 de marzo del 2020, conjuntamente con el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM que declaró el Estado de Emergencia Nacional, se publicó también el Decreto de Urgencia No. 026-2020[4], mediante el cual se creó el “trabajo remoto” como una de las medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19, alejándose un poco de la propuesta inicial del artículo 12 del Decreto de Urgencia No. 025-2020, ya que no se reguló mediante Decreto Supremo y, lo más importante, no se establecieron reglas especiales del teletrabajo, sino que se creó una nueva institución.
Por nuestra parte consideramos que, técnicamente, la creación del trabajo remoto era innecesaria en la medida que ya contamos la institución del teletrabajo, sobre la cual se debió modificar su regulación, flexibilizándolo en casos de emergencia declaradas por el Gobierno. No obstante, si la idea de crear el trabajo remoto como una nueva institución es con la intención de que los empleadores no lo asocien con las obligaciones del teletrabajo y, de esa forma, fomentar su aplicación, entonces esperemos que ello funcione en la práctica y haya valido la pena el sacrificio de menoscabar la institución del teletrabajo.
¿Por qué hubiera sido más conveniente modificar las normas del teletrabajo antes de crear una nueva institución?, porque una modificación a las normas del teletrabajo hubiera permitido que nuestro país cuente con una herramienta permanente que permita conservar la productividad laboral de los trabajadores y la subsistencia de las empresas en épocas de emergencias de todo tipo como sanitarias, desastres naturales, conflictos bélicos, etc. Con el trabajo remoto, solo hemos “parchado” el problema, ya que solo se aplicará en el contexto del COVID-19 no a otras emergencias sanitarias futuras y mucho menos sobre otros tipos de emergencia. Otra razón importante es que se diluye la oportunidad de fomentar el teletrabajo[5], ya que, concluida la emergencia del COVID-19, quedará sin efecto la normativa del trabajo remoto regresando a los trabajadores a realizar su prestación de servicio de forma presencial, sin que exista la posibilidad de migrar al teletrabajo. Finalmente, como explicamos antes, si bien el trabajo remoto con su nuevo nombre podría fomentar su aplicación en contraposición con el “rígido y formalista” teletrabajo, esto también es contraproducente, porque, superada la crisis del COVID-19, el teletrabajo seguirá siendo visto como esa modalidad laboral rígida que no fue solución ni en épocas de emergencia, lo que dificultará aún más su fomento por parte del Gobierno.
Para explicar nuestro punto de que una modificación en las reglas del teletrabajo hubiera sido suficiente para convertirlo en una herramienta que permita combatir la propagación del COVID-19 y sin perder la esperanza de que en el futuro se entienda al “trabajo remoto” como una forma especial del teletrabajo siendo plasmado así en las normas pertinentes, a continuación, expondremos brevemente nuestras propuestas de modificación a las obligaciones establecidas en la Ley No. 30036 y su reglamento, con las cuales hubiéramos llegado al mismo fin que con el “trabajo remoto”:
- Sobre el principio de voluntariedad, mediante el cual se establece que para aplicar la modalidad del teletrabajo se debe contar con la aceptación del trabajador, consideramos que, si bien es de vital importancia que haya consenso de ambas partes, este puede verse limitado en el contexto de propagación del COVID-19 y, en general, ante cualquier emergencia que involucre la salud pública, siempre que haya sido declarado por el Estado. De esa forma, tampoco se le otorga todo el poder de decisión al empleador, sino que este tendrá la decisión unilateral únicamente en el contexto declarado por el Gobierno, todo ello en base al principio de protección regulado en la Ley No. 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo[6]. Por su parte, el Decreto de Urgencia que creó el trabajo remoto permite también la decisión unilateral,[7] pero solo bajo la emergencia del COVID-19.
- Respecto a las capacitaciones previas sobre medios informáticos y tecnología de la información y comunicación a utilizar en el teletrabajo, la legislación en materia de protección de datos personales y propiedad intelectual y seguridad de la información, consideramos que, aprovechando las recomendaciones en temas de seguridad y salud en el trabajo, de forma previa, también se pueden otorgar por medio físico o virtual recomendaciones generales en dichos temas, para que el teletrabajador los tome en cuenta al ejecutar sus funciones; asimismo, las capacitaciones como tales, podrían llevarse a cabo cuando el teletrabajador ya está instalado en su domicilio dentro del primer mes de funciones. De esta forma, la aplicación del teletrabajo sería más célere y sin descuidar la finalidad de las capacitaciones. En el caso del trabajo remoto, encontramos una pequeña contradicción, ya que estas capacitaciones han sido eliminadas; sin embargo, ahora parece ser que el deber de capacitarse recae en el trabajador, ya que es obligatorio que este informado sobre la legislación pertinente[8] (seguridad de la información, protección y confidencialidad de datos).
- En el caso de la obligación de respetar los requisitos legales para proceder a la reversión del teletrabajo, consideramos que, al igual que el principio de voluntariedad, esto quedaría limitado, ya que ni el teletrabajador ni la empresa empleadora podrían solicitar la reversión mientras dure la emergencia declarada por el Gobierno; no obstante, en el escenario donde el teletrabajador y la empresa acuerden mantener la modalidad de teletrabajo superada la emergencia, consideramos que sería conveniente incorporar un periodo de tiempo (por ejemplo 1 mes) para que se cumplan las obligaciones del teletrabajo ordinario. De esta forma, se fomentaría que se siga ejecutando el teletrabajo superada la emergencia del COVID-19. En el caso del trabajo remoto, no existe procedimiento de reversión y, menos aún, se ha pensado en dar oportunidad de migrar al teletrabajo superada la crisis.
- En relación con la obligación del pago de la compensación por las condiciones de trabajo asumidas por el teletrabajador, de manera general (no solo aplicable a los casos de emergencia), consideramos que sería conveniente que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establezca una compensación mínima[9] en favor del teletrabajador (por decir 50 soles); la misma que podría ser revisada cada tres meses por las parte. De esta forma, la negociación de una compensación no implicaría una demora en la implementación de esta modalidad laboral. En el caso del trabajo remoto, la compensación ha sido eliminada, en lo particular, no nos parece mal la opción tomada por el Gobierno, ya que el contexto es de emergencia.
- Sobre las obligaciones formales de registrar al trabajador en la Planilla Electrónica como teletrabajador y suscribir un contrato con la información mínimamente establecida legalmente, debemos decir que lo primero se debe mantener en un escenario de emergencia toda vez que no es una obligación que requiera una inversión de tiempo considerable, además de que permite que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) pueda acceder a esta data y, con ello, pueda establecer políticas de inspección en materia de teletrabajo. Por otro lado, sobre el contrato y/o adenda, creemos que esta, en el contexto de emergencia, debe ser modificada por una comunicación o memo suscrita por el representante de la empresa que contenga la misma información y, por el mismo contexto, quede facultada a implementar de forma unilateral el teletrabajo. En el caso del trabajo remoto, a diferencia de nuestra propuesta, sobre no regular la obligación de registrar la modificación laboral en la planilla electrónica, consideramos que ello es un error, porque se pierde la oportunidad de rastrear en términos cuantitativos la eficacia de la medida, sobre el segundo punto en el caso de que el trabajo remoto coincida con nuestra propuesta al optar por una comunicación en vez de la suscripción de un contrato.
Por otro lado, sobre la función inspectiva de la SUNAFIL en materia de teletrabajo, consideramos que, en casos de crisis o emergencias declaradas por el Gobierno, se debe tener un carácter de promoción y de asesoramiento técnico de las normas más que un carácter sancionador. Asimismo, se deberá establecer con toda claridad que, una vez culminada el periodo de crisis y el periodo de adaptación,[10] en caso el teletrabajador continúe en dicha modalidad, la SUNAFIL podrá imponer las sanciones que corresponda.
Asimismo, recordemos que hay diferencia conceptual entre el trabajo a domicilio y el teletrabajo, si bien ambos se realizan fuera del centro de labores habitual, el teletrabajo se distingue en que no necesariamente se realiza en el domicilio del trabajador, pudiendo teletrabajar desde cualquier lugar (cafeterías, bibliotecas, universidades, áreas de coworking, etc.) en el que pueda utilizar las tecnologías de la información y comunicación necesarias (laptops, internet, correo electrónico, celular, etc.). Por ello, en el contexto de emergencias que busquen aislamiento del trabajador, no sería consecuente hablar de teletrabajo propiamente dicho, sino que esta “cepa de teletrabajo” debería tener elementos del trabajo a domicilio.
Por último, en base a todo lo mencionado, consideramos que el denominado “trabajo remoto” no es más que una “nueva cepa” del teletrabajo obligado por las circunstancias a tener su propia regulación, pero más provechoso hubiese sido constituirlo como una modalidad especial de teletrabajo.
[2] LP PASION POR EL DERECHO
La propagación del teletrabajo en el contexto del coronavirus. Consulta: 12 de marzo de 2020
[3] El cual recién fue publicado de forma física el 12 de marzo de 2020.
[4] Norma publicado en la edición extraordinaria del suplemento Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el 15 de marzo de 2019 de forma virtual y publicado de forma física el 16 de marzo de 2020.
[5] Es importante fomentar el teletrabajo, porque trae consigo varias ventajas no solo a los trabajadores (conciliación de la vida laboral con la familiar, ahorro de tiempo en el tráfico, ahorro de gastos de traslado, etc.) o empleadores (ahorro de gastos en alquiler de oficina o utilización eficiente de la misma, fidelización y mayor productividad de los trabajadores, etc.); sino que también trae beneficios a la sociedad en su conjunto (menos contaminación, menos tráfico, etc.)
[6] Ley No. 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
- PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a:
- a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable.
- b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores.
[7] Obligación regulada en el artículo 18, numeral 18.1.3. del Decreto de Urgencia No. 026-2020.
[8] Obligación regulada en el artículo 18, numeral 18.2.1. del Decreto de Urgencia No. 026-2020.
[9] A efectos de este trabajo solo ponemos de ejemplo el monto de S/ 50.00, ya que, lo idóneo sería que el monto mínimo de compensación sea fijado en base de parámetros de desgaste de las tecnologías de Información y de la comunicación y pagos de servicios (electricidad, servicio de internet y otros)
[10] Nos referimos al periodo de tiempo definido en el punto 3 del presente trabajo.
