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En el caso peruano, la Constitución de 1993 establece actualmente en su artículo 60 que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Esta regla de trato igualitario obligaría a las empresas públicas a competir con las privadas (lo cual aparentemente se contradice con el principio de subsidiariedad desarrollado en ese mismo artículo, sin embargo es un análisis al que debido a la extensión del presente documento no nos avocaremos) sin ningún tipo de subsidio o privilegio especial, y a mantenerse en el mercado únicamente en tanto puedan operar de ese modo. No obstante, si uno revisa con detenimiento nuestra normativa de contratación pública, podrá darse cuenta de que es este un ámbito en que tal exigencia pareciera ser algo asimilable una declaración de buenas intenciones. A continuación, nos permitiremos compartir un ejemplo puntual que nos muestra lo antes señalado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1. de la Ley de Contrataciones del Estado, D.L. 1017 (LCE), bajo el término genérico de “Entidades” se encuentran comprendidas, entre otras, las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 51.2 LCE, el OSCE puede imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuando actúen como proveedor. Así las cosas, en aplicación literal de lo dispuesto por ambos artículos podría haber quienes argumenten que correspondería una sanción económica a las empresas estatales y no necesariamente una inhabilitación como sucede con los demás proveedores.

Empero, no es del todo claro que lo dispuesto en el art. 51.2 LCE resulte de aplicación a las empresas estatales, por dos razones esenciales. En primer lugar, por una cuestión de redacción, cuando la norma acota que las sanciones económicas pueden ser impuestas a las Entidades cuando actúen como proveedor, pudiera dejar de lado a las empresas estatales pues estas, siendo Entidades siguiendo el término de la LCE, siempre se comportarán como tales y no cabría efectuar la acotación referida. En segundo lugar, por una cuestión más de fondo, toda vez que tal posibilidad podría resultar cuestionable si es que es analizada desde una perspectiva constitucional por la diferencia de trato que representaría de cara a las empresas privadas (que únicamente pueden ser inhabilitadas). Sin embargo, la norma no establece una distinción, por lo que formalmente podría ser alegado.

En cualquier caso debe tenerse presente que la redacción del artículo hace referencia a una potestad, entendemos del Tribunal del OSCE, para aplicar tal tipo de sanciones, por lo que dependerá en última instancia del Tribunal el aceptar el argumento en cuestión. No obstante, más allá de nuestra posición respecto de la aplicación de sanciones económicas a empresas estatales en tanto son Entidades, existe un antecedente que respalda la interpretación señalada anteriormente, y se encuentra en lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado mediante la Resolución 243-2013-TC-S2.

En la Resolución antes referida se declara no ha lugar la sanción que pretendía imponerse a la empresa SERPOST tras haberse verificado que el hecho infractor se dio antes de la entrada en vigencia de la última modificación de la LCE y el RLCE, señalándose que si bien con la regulación anterior las sanciones económicas a las Entidades se encontraban previstas dentro del catálogo de sanciones, no se advertía que estuvieran tipificadas las infracciones por las cuales podían ser estas sancionadas. Así se sostenía que:

“Al respecto, se puede verificar que la norma de contrataciones del Estado, mediante el artículo 51 de la Ley, ha previsto los supuestos de hechos tipificados como sancionables, que debe verificar este Tribunal para restringir los derechos de los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, sin incluir, en dicho precepto normativo, las conductas que podrían realizar las Entidades del Estado para hacerse merecedoras a una sanción administrativa, imposibilitando de esta forma que el Tribunal verifique la configuración de alguna causal tipificada como sancionable contra las Entidades, pues como se indicó, la normativa vigente al caso en concreto no ha descrito tales conductas.

(…)

Por otro lado, si bien cabría la posibilidad que las conductas sancionables, por remisión expresa, se encuentren descritas en normas reglamentarias, de la revisión a la integridad de la Ley de contrataciones del Estado y de su Reglamento, no se ha identificado ninguna referencia o disposición que describa los tipos sancionadores referidos a las Entidades del Estado, por lo que este Colegiado concluye que a la fecha de la presentación de los documentos falsos, febrero del 2012, resultaba atípica la conducta imputada a la Entidad y, por ende, no se podía aplicar sanción administrativa”.

Esta situación, señala el colegiado, cambiaría precisamente con la entrada en vigencia de la normativa actual:

“La atipicidad anteriormente indicada se ratifica con la modificatoria realizada a la normativa de contrataciones del Estado, mediante Ley Nº 29873 y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, normas publicadas el 1 de junio y 7 de agosto de 2012, respectivamente, cuyas vigencias se dieron a partir del 20 de setiembre del mismo año.

En virtud a la Ley Nº 29873, se incluyó en el artículo 51 de la Ley lo siguiente: “El OSCE puede imponer sanciones económicas a las Entidades que transgreda la normativa de contratación pública cuando actúen como proveedor”.

Asimismo, mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF se modificó el artículo 240 del Reglamento de la Ley, de la siguiente manera:

Sanciones económicas a las Entidades cuando actúen como proveedores

El Tribunal impondrá a la Entidades que actúen como proveedores sanción económica no menores a cinco UIT ni mayor a diez UIT cuando incurran en las infracciones tipificadas en los literales a), c), g), h), i) y k) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. La sanción será no menor de diez UIT ni mayor a 20 UIT cuando incurran en las infracciones tipificadas en los literales b), j) y i) de la indicada Ley.”

Como se puede verificar, la normativa actual no sólo ha dispuesto, de manera precisa y en estricto cumplimiento al Principio de Tipicidad, las conductas en las cuales podrían incurrir las Entidades del Estado a efectos de ser sancionadas, sino también, el tipo de sanción por la comisión de dichos ilícitos, razón por la cual, sólo con la modificatoria de la Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado podría imponerse sanción a las diversas entidades que actúen como proveedores, concluyendo que cualquier supuesta irregularidad cometida por una entidad del Estado, con anterioridad a dicha modificación deviene en atípica, resultando imposible imponerle algún tipo de sanción administrativa.”

Esta Resolución establece dos consideraciones importantes: (i) dentro del concepto de Entidades a que se refiere art. 51.2 LCE se encuentran las empresas estatales como es el caso justamente de SERPOST, y (ii) es a raíz de la inclusión del art. 240 RLCE que se cuenta con una tipificación para las Entidades y que antes de dicha norma no se podía sancionar a estas (a esto último se suma la constatación de que a partir de la modificación el art. 63 LCE ya no menciona como una función del Tribunal de Contrataciones del Estado el sancionar a las entidades con sanciones de inhabilitación temporal y definitiva) y después solo con sanciones económicas.

Es decir, hoy en día es perfectamente posible que una empresa pública que contrata con alguna entidad del Estado y comete una infracción sea sancionada con una multa, mientras que las empresas privadas indefectiblemente serán sancionadas con inhabilitación (temporal o incluso definitiva por acumulación de las primeras) en sus derechos para ser participantes, postores y/o contratistas, por lo que estamos ante un caso concreto en que lo dispuesto por la Constitución pareciera no vincular a nuestros legisladores, al no existir evidentemente un tratamiento igualitario en este punto.

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