Entrevista realizada por Cristina Valega al Dr. Fernando Castañeda sobre la ley 30151 publicada el 13 de enero del 2014 que modifica el artículo 20, inciso 11 del Código Penal que se refiere al uso de armas como medio de defensa por el personal de las fuerzas armadas y policiales del Perú.
IUS 360: Respecto de la modificación, ¿podría explicarnos las reales implicancias de lo que se está cambiando?
Hay dos modificaciones. La primera es que se retira la necesidad de que el uso de armas se dé “en forma reglamentaria”. En la Defensoría del Pueblo no nos preocupa la eliminación de la frase en sí misma, sino que yendo más allá lo que la norma no contiene es parámetros para evaluar cuándo se está ante un cumplimiento del deber de forma debida y cuándo de forma indebida. La norma anterior a esta modificación intentó establecer un parámetro genérico para determinar cuándo el uso de la fuerza era debido y cuándo era indebido (que se realice de forma reglamentaria). Ahora, al eliminarse aquella frase, se está eliminando el parámetro. Sin embargo, como mencioné, no interesa el fraseo, sino que la norma –y tanto la actual como la anterior- no contienen parámetros para evaluar cuándo el ejercicio de las armas respeta o no los parámetros internacionales para el uso de la fuerza. Inclusive, el Proyecto de Ley que da origen a esta modificación, inicialmente contenía más parámetros respecto del uso de la fuerza (necesidad, proporcionalidad, inmediatez, última ratio, entre otros) y todos estos han sido eliminados al aprobarse la ley finalmente y ahora no se encuentran en la misma.
Por otro lado, se dice que, si bien no están estos principios en la ley, los policías y miembros de la Fuerzas Armadas sí han reglamentado el uso de su fuerza. Sin embargo, que una norma legal contenga parámetros claros en este sentido es necesario para todo sistema penal. Supongamos que a los miembros de la policía y FFAA sí se les enseña estos criterios reglamentarios para el uso de su fuerza; aun así, al haberse eliminado su consideración en la norma, bien podría un juez asumir una interpretación literal y, señalando que únicamente el policía se encontraba en cumplimiento de su deber, no juzgarlo a pesar de que su actuación haya sido arbitraria o excesiva. Esta justamente es la puerta que se le abre a algunos fiscales y jueces: no van a exigir mayores valoraciones. Y esto es peligroso, sobre todo en un sistema judicial como el nuestro.
IUS 360: ¿Considera usted que se está dando una «licencia para matar» a los miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas?
La frase “licencia para matar” es poco precisa jurídicamente. Considero que tiene por finalidad hacer notar a la colectividad que la norma posee problemas y no debió darse. Es poco precisa porque el Tribunal Constitucional ya había realizado una interpretación de la norma penal anterior a esta modificación y había señalado que en ningún caso podía interpretarse como una excusa para no investigar. Siempre los fiscales y jueces van a poder controlar esta actividad. Un buen juez o un buen fiscal no deberían operar esta norma de manera inadecuada.
IUS 360: La modificación se da un contexto con índices de inseguridad ciudadana bastante altos y en el que algunas veces los policías se ven inmersos en procesos de manera injustificada, ¿Es esta modificación útil para combatir estas cuestiones?
Las soluciones verdaderas tienen que enfocar claramente los problemas que buscan resolver y esta norma no lo hace. Tomaremos tres posibles problemas que los congresistas pueden haber considerado y analizaremos si es que en efecto esta norma los solucionaría.
Primer problema hipotético: “El Policía no debería ser procesado porque está combatiendo la inseguridad ciudadana”. Si esta fuera la razón, estamos ante un serio problema. Nuestro país está suscrito a convenios internacionales y criterios de la Corte Interamericana que señalan justamente lo contrario: hay una obligación del Estado de investigar lo ocurrido cuando hay indicios de mal uso de la fuerza. Si se les está buscando decir a los policías que no van a ser procesados, se les está creando una falsa expectativa. El mismo Tribunal Constitucional ya ha señalado que los fiscales y jueces deben analizar en cada caso en concreto si es que hay elementos mínimos que deben investigar o procesar. Esto es lo mínimo indispensable en un Estado social y democrático donde no se puede permitir violaciones de derechos fundamentales por parte de nadie.
Segundo problema hipotético: “Los policías procesados están sufriendo dilaciones irrazonables en sus procesos”. Si esto fuera así, la solución no es generar una norma genérica, sino determinar de forma transparente a qué se deben estas dilaciones de los procesos. Así, debería solicitársele al Poder Judicial que investigue y tome medidas de política jurisdiccional con la finalidad de agilizar los procesos donde haya que hacerlo.
Tercer problema hipotético (y única cuestión que se menciona explícitamente en el dictamen como razón, pues la exposición de motivos es bastante vaga): “Hay que darle apoyo moral a las fuerzas policiales”. A esto tenemos que responder que la función de una norma penal no es dar apoyo moral a un cuerpo público en especial. La función de una norma penal debe ser preventiva, resocializadora, no de aliento para el ejercicio de las buenas funciones.
Así, podemos afirmar que existen problemas de fondo que no van a ser solucionados con esta norma.No se les está brindando a los policías herramientas para que solucionen los problemas de inseguridad. Nosotros en la Defensoría del Pueblo hemos realizado supervisiones a comisarías, puestos de vigilancia fronterizos, centros de educación de las fuerzas policiales, recibimos quejas de ciudadanos sobre policías; y lo que notamos es que los problemas responden a la política general respecto de este tema. Hay grandes problemas del Estado Peruano con la gestión de los recursos y generación de conocimientos adecuados para saber cómo resolver los problemas de inseguridad ciudadana.
Cuando hacemos la crítica en relación con esta norma, lo hacemos no porque no querramos que las fuerzas policiales tengan mayores herramientas para combatir la inseguridad ciudadana, sino justamente por lo contrario: porque consideramos que es necesario que las tengan. Tienen que adoptarse medidas para disminuir la inseguridad que sí sean relevantes y esta es una medida tangencial que no va a tener efectos con relación a este tema. Incluso el mensaje de la norma es contradictorio, pues se le está diciendo al policía: “enfréntate a la inseguridad ciudadana tú solo”. La norma está empujando al policía a combatir la inseguridad en sus condiciones actuales. ¿No debería ser al revés? El estado debería buscar equipar y profesionalizar a la policía para que esta no se vea en la necesidad de usar la fuerza letal. ¿Por qué abdicamos de la posibilidad de dotarla de estos recursos? Esa es la mejor garantía de protección. La solución no es mandar a los policías meramente a que se enfrenten, sino dotarlos de lo que les está faltando; y ellos mismos nos dicen que lo que les falta es infraestructura, radios interconectadas, más detectives, mayor entrenamiento, capacitación.
IUS 360: ¿Considera usted que con esta modificación se vulneran parámetros internacionales, como los Principios de las Naciones Unidas, que señalan que el uso de la fuerza de órganos policiales y militares debe estar reglamentado minuciosamente en aras de proteger los derechos fundamentales de las personas? ¿Cuál es la importancia de estos parámetros, sobre todo en una sociedad como la nuestra?
Así es, pero creo importante señalar varias cosas primero. Se ha dicho que con esta norma una de las bondades que se otorga es que los policías ahora podrán defenderse con todo lo que tengan a la mano. Sin embargo, esto ya estaba contemplado en la norma anterior y por supuesto que tiene que ser así en ciertas circunstancias. El policía para defenderse a sí mismo o a otras personas puede utilizar medios razonables, sería absurdo exigirle que emplee medios que no están a su alcance. Las situaciones que el policía tiene que enfrentar son de diversa naturaleza y, es por eso, que los principios del uso de la fuerza establecen una secuencia que le permite modular la intensidad de su acción. Estos principios señalan que primero debe emplear la persuasión personal y verbal, luego tratar de reducir al delincuente, después usar un arma no letal y, finalmente y de ser necesario, utilizar el arma letal. Sin embargo, naturalmente no estamos en contra de que el policía use su arma letal si es que su vida está en peligro o se encuentra en un enfrentamiento de este tipo. No es que tenga que hacer uso de todo el procedimiento siempre si están en riesgo la vida o la integridad en ese instante, pero para esto tiene que haber capacitación en las fuerzas policiales. He aquí la importancia de los principios del uso de la fuerza.
A nosotros lo que nos preocupa es que existan excesos. Los principios ayudan al entrenamiento, a que el policía pueda valorar cómo hace uso de la fuerza y con qué técnica. En una ley deberían estar presentes los criterios centrales: lo ideal es que exista en el Perú una Ley del Uso de la Fuerza, tal y como hay en otros países. Ahora se supone que en el Congreso se va a discutir justamente una Ley del Uso de la Fuerza. El mismo congresista que defiende la modificación recién realizada con la ley 31051 también propuso este proyecto de ley y esta sí contempla parámetros para el uso de la fuerza. Sin embargo, se viene tratando de debatir en el Congreso desde antes y hasta ahora no ocurre. Lo ideal hubiera sido que esta norma sobre el uso de la fuerza se discuta primero y, en función de la misma, se pensara cuándo debe haber exención de responsabilidad. Se ha hecho al revés.
Es igual de criticable el escaso debate que ha habido sobre esta modificación. Si uno revisa las actas del Congreso, únicamente se ve una sustentación de la congresista Marisol Pérez-Tello y que luego se abre ronda de oradores y nadie dice absolutamente nada. Es recién en diciembre del año pasado cuando algunos congresistas presentan una reconsideración sobre esta norma, mas esta no procede y se archiva. Recién aquí comenzó a haber una deliberación en los medios de comunicación sobre el tema. Necesario hubiera sido que esta discusión se dé en el Congreso antes de aprobada la norma.
IUS 360: ¿Se podría aplicar el principio de retroactividad benigna para reabrir casos en donde se aplique este inciso?
Este es un principio constitucional. Sin embargo, los fiscales y jueces tendrán que valorar cada caso en concreto de manera seria conforme a las obligaciones internacionales de los Estados y a la jurisprudencia de la Corte. Aun cuando se aplique esta norma retroactivamente, si hay elementos que indiquen que ha habido algún tipo de responsabilidad por parte de la policía o miembros de las FFAA, los fiscales y jueces deben investigar y continuar los procesos; tal y como ha señalado anteriormente el Tribunal Constitucional.
