Escrito por Elsa Angélica Velásquez Bambarén (*)
RESUMEN
La investigación ha demostrado que existen argumentos jurídicos que explican que Legalización de la unión civil no matrimonial de personas del mismo sexo encuentra su justificación en los principios y valores de la democracia constitucional, sustentado en que el Estado no debe intervenir en lo moralmente aceptable para una persona y donde la regla de la mayoría es, por sí misma, insuficiente, por lo que la unión civil de personas del mismo sexo no solo resulta jurídicamente viable, sino que es representativo de una concreción esencial de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y no discriminación, y del modelo constitucional de familia.
Palabras claves: Constitución, Familia, Unión civil no matrimonial, Personas del mismo sexo, Democracia constitucional.
ABSTRAC
The research has shown that there are legal arguments that explain that Legalization of the non-marital civil union of people of the same sex finds its justification in the principles and values of constitutional democracy, based on the fact that the State should not intervene in what is morally acceptable for a person and where the majority rule is, by itself, insufficient, so that the civil union of persons of the same sex is not only legally viable, but is also representative of an essential realization of the fundamental rights to the free development of the personality, equality and non-discrimination, and the constitutional family model.
Keywords: Constitution, Family, Non-marital civil union, People of the same sex, Constitutional democracy.
Introducción
La homosexualidad es tan antigua como la vida humana. En las más antiguas ciudades y en muchos de los imperios del Viejo Mundo la práctica homosexual era aceptada y considerada como parte de lo cotidiano. Sin embargo, el pasar de los siglos ha ido involucrando conceptos que han variado esta idea, desde religiosos hasta jurídicos.
Así como en los años cincuenta y los sesenta, época dominada por brillantes escritores como Truman Capote y Gore Vidal, ambos abiertamente homosexuales, brindaron una serie de reflexiones y textos en torno al tema, pasaron las décadas y hoy en el siglo 21 sigue siendo un tema que genera reflexiones y dolores de cabeza para nuestros legisladores.
El conjunto de transformaciones que ha experimentado la familia en el mundo occidental constituye una de las manifestaciones más importantes del cambio social contemporáneo.
A pesar de la insuficiencia de la información, la discusión en torno a las transformaciones de la familia y su eventual convergencia respecto a los cambios ocurridos en los países del primer mundo, ha comenzado a cobrar relevancia en nuestro País.
Es lamentable que con un escaso debate y sin mediar un dictamen, la Comisión de Justicia del Congreso haya archivado los distintos Proyectos de Ley de Unión Civil que era respaldado por un apreciable grupo de congresistas y una parte importante de la sociedad.
Es imposible evitar que las discusiones sobre la coexistencia social rocen las creencias religiosas por ser estas afirmaciones y dogmas sobre el lugar y el rol de los individuos en el mundo. Sin embargo, es un exceso imponer la reducción de este debate a un problema de fe y subestimar su condición de asunto de derechos. Sucede lo mismo con aquellas posiciones que impusieron una falsa lógica naturalista superada hace siglos.
En el Perú, los avances de la comunidad LGTBI son lentos a comparación de otros países latinoamericanos. Por ejemplo, en Argentina se ha logrado una mayor protección de estos mismos al brindar legalmente la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo; Colombia –otro país con grandes alcances sobre la materia– brinda el reconocimiento de adopción por parte de parejas del mismo sexo y en Brasil es legal que una persona LGTBI pueda servir abiertamente en las Fuerzas Armadas.
La comunidad lesbiana, gay, transexual y bisexual, conocida como LGTB, es eso, una comunidad de personas, instituciones, intereses y demandas ante la cual el Estado no puede reaccionar con el silencio y el olvido, y la sociedad o una parte de ella no puede responder con insultos y piedras. Si algo aprendimos los peruanos en los duros años de la violencia terrorista es la necesidad de la tolerancia y el reconocimiento del otro, diferente y distinto, pero igual y pasible de derechos.
- Cuestión en debate
Por otro lado, el artículo 2. 2º de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Este principio ha sido entendido en el sentido que “el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”[1].
Si se considera lo anteriormente mencionado, deberían colegirse una serie de conclusiones: 1) en primer lugar, la Constitución peruana no protege un modelo único de familia, y esto se traduce en que incluso la unión de hecho goza de protección constitucional; 2) las personas tienen el derecho, reconocido a nivel constitucional, de fundar o formar una familia, y este derecho no debería ser restringido por razones de sexo, raza, religión o cualquier otro motivo; 3) cualquier distinción tomando en cuenta esos factores se presume inconstitucional, salvo que el Estado invoque un fuerte interés social para restringir ese derecho fundamental.
En efecto, no se debe privar a ninguna persona de su derecho a conformar familia. La unión civil busca precisamente que se reconozcan ciertos derechos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo; sin embargo, no sería sorprendente si una persona se cuestionara si es que caso las parejas homosexuales no cuentan, también, con el derecho al matrimonio.
El argumento según el cual las parejas homosexuales se diferencian respecto de las heterosexuales se caracteriza, a nuestro criterio, por ser inconstitucional. Y es que el principio de la dignidad humana, reconocido en el artículo 1º del texto constitucional, impone el deber de no restringir derechos salvo que la referida limitación permita la realización de otro derecho fundamental o bien jurídico de relevancia constitucional. Pese a que se podría sostener que no existe un tertium comparationis válido, lo cierto es que no existe algún motivo válido para diferenciar las relaciones iniciadas entre dos seres humanos solamente considerando su orientación sexual.
La Corte Constitucional de Colombia ha sido enfática en este punto, toda vez que ha sostenido que “actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales”[2]
Si bien la unión civil es un tópico muy debatido en nuestra sociedad, el tema como tal no ha sido propiamente discutido en nuestros tribunales. Y es que en nuestra legislación no existe aún norma alguna que permita la unión para aquellas personas que tengan una orientación sexual distinta a la heterosexual.
Sumado a ello, su desarrollo por la justicia constitucional ha sido escaso. Aunque el Tribunal Constitucional tuvo varias oportunidades para pronunciarse abiertamente sobre el tema, no lo ha hecho de manera directa y ha evitado referirse a determinados conceptos. No obstante, algunos fallos han tenido algún acercamiento a este asunto.
Es importante tomar en consideración los avances que, desde el derecho internacional, se han efectuadas en relación con la protección de las personas motivada en su orientación sexual.
De esta forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos efectuó una serie de consideraciones particulares en el caso Átala Riffo. En efecto, en el referido caso, la Corte señaló que “un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención”[3]
Es así que, a criterio del referido tribunal, las medidas que adopten los Estados no deben excluir a las personas en razón de su orientación sexual. Del mismo modo, esta sentencia exhorta a los Estados a suprimir aquellas prácticas que puedan perpetuar la discriminación en contra de las minorías sexuales.
En el Caso Ugarteche en nuestro País empezó cuando la Reniec se negó a inscribir su matrimonio celebrado en México. El principal argumento para que la Reniec deniegue tal procedimiento fue que en nuestro país no existe respaldo normativo para inscribir una unión con tales características; asimismo, comentaron que el acto que solicitan es contrario al artículo 234 del Código Civil, el 3 de noviembre de 2020 el Tribunal Constitucional (TC) rechazó, por mayoría, la demanda de amparo de Óscar Ugarteche contra el RENIEC. El demandante lleva nueve años recorriendo las instancias nacionales para lograr la inscripción de su matrimonio con Fidel Aroche, celebrado en 2010 en México.
Agotadas las instancias nacionales y teniendo en cuenta las debilidades de los argumentos del TC, el señor Ugarteche tiene ahora abierto el camino de la jurisdicción internacional. Teniendo en cuenta la estructura del Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, le correspondería presentar, en primer lugar, una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Únicamente después de los procedimientos seguidos ante este órgano y de que su caso sea presentado a la Corte IDH el demandante podrá contar con una sentencia favorable de dicho tribunal.
Por otro lado, según la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) la orientación sexual es un motivo prohibido de discriminación. Ya con la sentencia del caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile (2012) la Corte había señalado que toda norma, acto o práctica interna de autoridades estatales o particulares que menoscabe derechos sobre la base de la orientación sexual, constituye un acto discriminatorio. Esta consideración ha sido reiterada en otras sentencias.
Más aún, en su Opinión Consultiva 24/17 la Corte IDH ha establecido que los Estados deben garantizar el acceso a las figuras existentes en sus ordenamientos internos, incluyendo el matrimonio, para asegurar la protección de los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.[4]
Se debe recordar que los Estados partes de la CADH tienen la obligación de realizar un control de convencionalidad para garantizar que sus normas y actos de administración justicia sean acordes con la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH, de forma tal que “la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos”[5].
Además, en su Opinión Consultiva 18/03 (2003), la Corte IDH ha señalado que el principio de no discriminación tiene carácter de ius cogens o norma imperativa del derecho internacional.[6]
De acuerdo con lo señalado hasta aquí, se puede decir que el caso del señor Ugarteche muestra que el no aplicar estándares internacionales en instancias internas anula el efecto preventivo del control de convencionalidad y revictimiza a los demandantes.
La homosexualidad es tan antigua como la vida humana. En ese sentido, Michael Sandel señala que: “quienes defienden la existencia de leyes contra el aborto y la conducta homosexual parten de dos razonamientos distintos: algunos sostienen que el aborto y la homosexualidad son reprensibles desde el punto de vista moral y, por consiguiente, dignos de ser prohibidos; otros tratan de eludir cualquier juicio sobre la moralidad de dichas prácticas y, en su lugar, arguyen que en una democracia las mayorías políticas tienen derecho a plasmar sus convicciones morales en forma de ley.”[7]
- El articulo 234 del código civil
El artículo 234 del Código Civil establece que deben ser un hombre y una mujer los únicos capaces de casarse. La lectura de la sociedad que hizo el codificador en 1984 es anacrónica en nuestros días, el mundo ha avanzado más allá de lo que alguna vez nuestro codificador del libro de familia imaginó. No se trata de una postura filosófica, moral, religiosa o trascendental de ningún orden, si no de garantizar derechos. No es democrático que en una misma sociedad dos grupos sean considerados de manera diferenciada, cuando existe el derecho a la igualdad en el trato. Tal vez en el fondo tampoco se trate de amor, pero si de solidaridad con los que tienen limitados sus derechos o su posibilidad de realizar su vida de acuerdo a su voluntad, que en una situación como la que tenemos se ha vuelto un privilegio.
- Conclusiones
Hace años ante una coyuntura de autonomía limitada para la comunidad homosexual en nuestro país. Porque jurídicamente es insostenible ese trato diferenciado por parte del Estado. Porque cada quien tiene el poder de decidir sobre sus relaciones personales, sociales y jurídicas mientras no limite ni vulnere los derechos de otras personas, porque eso es autonomía. Porque autonomía limitada no es autonomía, porque autonomía limitada no es liberta
De los principios y derechos establecidos en la Constitución de 1993 se debe colegirse una serie de conclusiones: a) en primer lugar, la Constitución peruana no protege un modelo único de familia, y esto se traduce en que incluso la unión de hecho goza de protección constitucional; b) las personas tienen el derecho, reconocido a nivel constitucional, de fundar o formar una familia, y este derecho no debería ser restringido por razones de sexo, raza, religión o cualquier otro motivo; c) cualquier distinción tomando en cuenta esos factores se presume inconstitucional, salvo que el Estado invoque un fuerte interés social para restringir ese derecho fundamenta
A los legisladores, tomar en consideración que si bien el modelo tradicional de familia, modelo familiar impregnó la legislación peruana, hoy deja de tener asidero desde una perspectiva constitucional, no solo porque la realidad revela una diversidad de formas familiares sino porque desde la supremacía de la Constitución la legislación debe ser leída a la luz de los principios que emanan de la Carta de 1993, es decir, dignidad, igualdad y autonomía individual, por ello se propone o plantea la modificación del artículo 234 del Código Civil para establecer la institución del matrimonio como una unión voluntaria concertada entre dos personas legalmente aptas.
- Bibliografía
- CAMEAN ARIZA, Ca “Sobre el Matrimonio Homosexual”, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad Austral. Disponible en: http://web.austral.edu.ar/descargas/familia/articulos/Sobreelmatrimoniohomosexual-mayo-5-2010.pdf
- Caso Ugarteche “ Fallo del TC es discriminatorio” en : https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/caso-ugarteche-fallo-del-tc-es-discriminatorio/
- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2012). Caso Átala Riffo y Niñas Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. San José.
- DIARIO LA REPUBLICA. “Proyecto de ley de unión civil fue archivado en el Congreso” En: larepublica.pe/10-03…/comision-de-justicia-debatira- hoy-proyecto-sobre-la-union-civil. 10-03-2016
- ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Diccionario Jurídic Disponible en sitio web: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/03/00312- enciclopedia-jurida-omeba.html.
- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2012). Compendio de Derechos Humanos: Tratados Internacionales de los que el Perú es Parte. Disponible en: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/09/DGDOJ-Compendio-Derechos-Humanos.
*Sobre la autora: Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo
Imagen obtenida de:
[1] Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02835-2010-PA/TC, F.J. 39.
[2] Corte Constitucional de Colombia. C 577/11. Resolución de 26 de julio de 2011.
[3] CORTE IINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2012). Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 93.
[4] Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC-24/17, 24 de noviembre de 2017, párrafo 228.
[5] Corte IDH. Caso Andrade Salmón vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1° de diciembre de 2016, párrafo 93.
[6] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de setiembre de 2003.
[7] SANDEL, Michael (2008). Filosofía pública. Ensayos sobre moral en política. Marbot,Barcelona,p.171.
