*Escrito por Alessandra Tomanguillo Vásquez, Asociada del Estudio Avendaño Abogados[1].
La propiedad predial es uno de los derechos con mayor número de restricciones legales. Tales limitaciones deben tenerse en cuenta para el uso, disfrute y disposición del dominio, y resultan de vital importancia cuando se pretende desarrollar un proyecto inmobiliario.
Una de dichas restricciones es la denominada “faja marginal”, esto es, aquel espacio territorial próximo a un río, lago, quebrada o cualquier otra fuente de agua que no puede ser utilizada para un fin urbano o para el desarrollo de una actividad económica.
La Autoridad Nacional del Agua ha graficado y definido la faja marginal de la siguiente manera[2]:
La regulación de la faja marginal se encuentra principalmente en la Ley Nº29338, Ley de Recursos Hídricos, y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº001-2010-AG. Se trata de un bien asociado al agua.
Como sucede con el agua, los bienes asociados a este recurso son “bienes de dominio público hidráulico” (así los denomina el artículo 7º de la Ley de Recursos Hídricos y artículo 113º del Reglamento de la Ley). Por tanto, y de conformidad con el artículo 73º de la Constitución Política del Perú[3], las fajas marginales son inalienables, es decir, no pueden ser transferidos a terceros. Están excluidas del tráfico patrimonial. Son “res extra commercium” conforme ha indicado el Tribunal Constitucional[4].
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarnos ¿qué ocurre cuando la faja marginal se encuentra en predios de propiedad privada? ¿qué acciones puede realizar el propietario respecto de área de su propiedad afectada con la faja marginal?
De acuerdo con el artículo 70º de la Constitución, la propiedad es inviolable y a nadie puede privársele de la suya, salvo que sea por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Caso contrario, se configura un acto confiscatorio del derecho de propiedad.
Considerando el mandato constitucional, los terrenos de propiedad privada afectados con una faja marginal no se convierten automáticamente en bienes integrantes del dominio público de Estado. Si ello fuera así, nos encontraríamos en presencia de un acto confiscatorio, toda vez que se privaría a los particulares de su derecho propiedad, sin una expropiación previa y en los términos previstos en el artículo 70º de la Constitución.
En ese sentido, cuando un predio de propiedad privado está afectado con una faja marginal, se produce una limitación legal al dominio. El inmueble de propiedad privada (o el área territorial afectada con la faja marginal) no se convierte en un bien de dominio público. Únicamente se restringen las facultades del propietario respecto del espacio que ocupa la faja, sin generarse una privación del derecho de propiedad.
Lo anterior no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrario, el artículo 120º del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos establece lo siguiente:
“Artículo 120.- Del régimen de propiedad de terrenos aledaños a las riberas
120.1 En las propiedades adyacentes a las riberas, se mantendrá libre una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos, según corresponda.
120.2 En todos estos casos no habrá lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren de ellas, quedan obligados, conforme con el derecho común, a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras hidráulicas”
Nótese que cuando la faja marginal recae sobre predios de propiedad privada se genera una servidumbre legal a favor del Estado (una limitación a la propiedad). El inmueble continuará formando parte del dominio privado pero el propietario estará sujeto a las restricciones normativas propias de la existencia de la faja marginal, esto es, garantizar el uso primario de agua, el libre tránsito, la pesca, entre otros, como lo dice el artículo 115º del Reglamento de la Ley de Recursos[5].
Así pues, el propietario de un predio que soporta una faja marginal podrá válidamente efectuar acciones respecto de su propiedad, lo que incluye independizar un área de su terreno incluso si comprende a la faja marginal. Este asunto ha sido analizado recientemente por el Tribunal Registral.
En efecto, mediante la Resolución Nº546-2021-SUNARP-TR-L de fecha 26 de marzo de 2021, el Tribunal Registral analizó la solicitud de independización de un área privada, sobre la cual recaía una Faja Marginal. El Registrador había señalado que las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico, inalienables, imprescriptibles e intangibles, por lo que no procedía la independización. Sin embargo, el Tribunal Registral indicó que no existe inconveniente jurídico para realizar el trámite de independización porque, al estar frente a derecho de propiedad privada, no se puede limitar los atributos del titular más allá de las restricciones asociadas a la faja marginal.
Y es que el propietario no está privado del dominio. Soporta las limitaciones propias de la faja marginal, que no puede eludir, pero que no impiden sus derechos como titular del inmueble afectado con la faja marginal.
En resumen, el titular de un predio afectado con una faja marginal no resulta privado de su derecho de propiedad, sino que puede ejercer los atributos que le son conferidos por el ordenamiento jurídico (uso, goce, disfrute y disposición), siempre que ello no afecte los fines que persigue la faja marginal.
*Sobre la autora: Bachiller y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Imagen obtenida de https://bit.ly/3A2LVri
[1] El presente artículo contó con la colaboración de Guadalupe Diaz, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] La infografía ha sido obtenida la Red Social Oficial de la Autoridad Nacional del Agua, la cual es la siguiente:
[3] El artículo 73º de la Constitución Política del Perú señala que “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
[4] Fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 00915-2012-PA/TC
[5] “Artículo 115.- Actividades prohibidas en las fajas marginales
115.1 Está prohibido el uso de las fajas marginales para fines de asentamiento humano, agrícola u otra actividad que las afecte. La Autoridad Nacional del Agua en coordinación con los gobiernos locales y Defensa Civil promoverán mecanismos de reubicación de poblaciones asentadas en fajas marginales.
115.2 La Autoridad Administrativa del Agua autoriza la ejecución de obras de defensa ribereña y la utilización de materiales ubicados en las fajas marginales necesarios para tal fin”.
