(2) Medidas especiales de salvaguarda.
El Convenio 169 establece que, cuando el Estado tenga que adoptar medidas especiales de salvaguarda de los pueblos indígenas, la adopción de las mismas sólo puede darse bajo el consentimiento expreso de dichos pueblos. El Estado no puede tomar medidas que vayan en contra de los deseos que dichos pueblos expresen en su libre determinación. Cabe recordar que, históricamente, los estados han adoptado medidas para, supuestamente, favorecer “el progreso cultural” de los pueblos y se han traducido en hechos de asimilación forzosa e incluso genocidio. Así, por ejemplo, está el caso de de niños y niñas indígenas trasladados de sus comunidades a escuelas o familias no-indígenas, lejos de sus pueblos, para “integrarlos a la civilización”. De ahí que el Convenio 169 ahora exija al Estado que, para tomar una medida especial de salvaguarda, la misma no sea contraria a los deseos expresados libremente por los pueblos.
Convenio 169 de la OIT
Art. 4.1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
Art. 4.2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.
(3) Megaproyectos que puedan afectar el modo de vida o subsistencia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam (2007) ha establecido que en el caso de megaproyectos que puedan afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa en los supuestos de traslados por la construcción de presas o ciertas actividades extractivas) no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento previo, libre e informado.
“135. [L]a Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam, 2007).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe ya mencionado, considera que es un estándar del derecho internacional la exigencia del consentimiento previo, libre e informado en caso de la ejecución de proyectos de desarrollo a gran escala.
CIDH “Informe sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales yrecursos naturales”
334. El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria. (…)
2. El consentimiento de los pueblos indígenas también se requiere, según la Corte Interamericana en el caso Saramaka, en los casos en que la ejecución de planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos naturales privaría a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia.6
(4) Almacenamiento de materiales peligrosos en territorios indígenas.
La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas (2007) también establece otros supuestos en los que se requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado pueda tomar ciertas decisiones, dado que ellas son de alto riesgo para la integridad de los pueblos, como el almacenamiento de materiales peligrosos o residuos tóxicos en territorios indígenas.
Declaración ONU
Art. 29, 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
Tal supuesto también ha sido incorporado como un estándar internacional por la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, siguiendo igualmente al Relator Especial de pueblos indígenas, en su Informe del 2009:
“Párr.334. El desarrollo de los estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo aquellos fijados por el sistema interamericano, hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria.
3. Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de los pueblos indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas.”7
(5) Desarrollo de actividades militares en territorios indígenas. Finalmente, otro supuesto de consentimiento que establece la Declaración es el desarrollo de actividades militares en territorios indígenas, por el obvio riesgo a la vida o integridad que las mismas pueden implicar. Según lo previsto en la Declaración, la realización de actividades militares en territorios indígenas sólo podría darse en dos supuestos, en tanto haya:
a) una amenaza seria para el interés general (como podría ser una amenaza de guerra)
b) consentimiento previo, libre e informado. Esto es, por libre acuerdo con el pueblo indígena, o a solicitud del mismo.
Declaración ONU
Art. 30, 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.
En Colombia, la Corte Constitucional, en la acción de Tutela 769/09 del 29 de octubre de 2009, ya aplicó el estándar de la sentencia de Saramaka. Donde se refirió a la afectación de más de once comunidades indígenas y dos comunidades afrodescentienes, así como un número indeterminado de comunidades campesinas. El Tribunal amparó la acción de tutela porque el procedimiento no informó ni consultó a todas las comunidades directamente afectadas por el proyecto Mandé Norte de exploración y explotación de una mina de cobre, oro, entre otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó. Dicho proyecto cubría parte de los territorios del Resguardo Indígena “Embera de Uradá Jiguamiandó”. La tutela se interpuso contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía, por la vulneración de los derechos a la vida, a la seguridad personal, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad cultural y social, a la identidad cultural, a la autonomía de las comunidades culturales, entre otros. Esta tutela se basa en la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka versus Suriman.
“(…)[E]sta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener suconsentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”. (Resaltado mío). 8
(6) CIDH, 2009. Ob. Cit.
(7) CIDH, 2009. Ob. Cit.
(8) Corte Constitucional de Colombia. Caso Mandé Norte. Sentencia T-769/09 del 29 de octubre de 2009. Véase en :http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-769-09.htm
