Tradicionalmente, el análisis económico del Derecho (AED) más difundido en la doctrina nacional y las aulas universitarias ha tenido su base de apoyo en la concepción del homo economicus; es decir, en la idea de que el hombre, al momento de tomar decisiones, lleva a cabo un juicio plenamente racional y con información perfecta, midiendo perfectamente los costos y beneficios de su elección. A partir de esto es que se elaboran, con una lógica incuestionable, todos los estudios ya conocidos de las instituciones jurídicas, confirmando o rebatiendo muchos de los dogmas de Derecho más asentados durante la historia.
Probablemente el lector ya se habrá dado cuenta de la difícil comprobación en la realidad de aquel principio básico del modelo económico en el que se fundamental el AED tradicional. Si el postulado esencial es erróneo o sesgado, es también evidente que las conclusiones posteriores también adolecerán de las mismas falencias. Partiendo de esta consideración es que hace más de 10 años, Cass Sunstein y Richard Thaler comenzaron a sentar las bases de un modelo más cercano a la realidad del hombre, a su irracionalidad; un análisis del derecho basado en la economía conductual. Surge de este modo el Behavioral Law & Economics.
Frente al homo economicus, maximizador de utilidad, con información perfecta y completamente racional; se contrapone un agente que busca la satisfacción de sus necesidades inmediatas, con información imperfecta y de racionalidad acotada. Así, cobran importancia en el análisis, los razonamientos heurísticos (heuristics) y los sesgos del comportamiento (biases). Estas expresiones de la racionalidad acotada no son tomadas como negligencia de los individuos, sino como una realidad hasta de los agentes más especializados. La gran validez científica de esta corriente académica reposa en la cantidad de estudios empíricos que respaldan sus conclusiones, a pesar del probable rechazo inicial que genere su carácter tan controversial. IUS ET VERITAS se ha destacado en estos últimos años por publicar una considerable cantidad de estudios jurídicos de esta nueva corriente.
En esta ocasión queremos destacar un acercamiento conductual a la responsabilidad civil de Francesco Parisi y Barbara Luppi, que fue publicado en la edición de aniversario No. 40 de nuestra revista. El análisis parte de la existencia de un sesgo de optimismo, los individuos sobreestiman sus capacidades para evitar el riesgo, incluso contando con información completa al respecto. Este sesgo y sus consecuencias no pueden ser solucionados por incentivos de diligencia u otro tipo de medidas, lo cual puede incluso acentuar el problema.
Los accidentes pueden estar tanto en la esfera exclusiva de control del dañador, como también en la esfera de control del damnificado. En el primer caso, se habla de accidentes unilaterales y en el segundo, de accidentes bilaterales. En este último supuesto, la ocurrencia del accidente depende de las precauciones de ambas partes. Cabe destacar que estas medidas implican costos. Las reglas de responsabilidad civil distribuyen no solo los costos del daño, sino los costos de precaución previos a su ocurrencia. Ellas y su aplicación deben buscar un nivel óptimo de actividad y de prevención.
Mediante un estudio económico de las diferentes reglas de atribución de responsabilidad: la objetiva y la basada en culpa, los autores analizan las consecuencias que derivan de su aplicación. Teniendo en consideración la existencia del sesgo de optimismo, irrelevante para los tribunales tradicionales, la aplicación de responsabilidad civil puede conducirnos a un problema de moral hazard, un incentivo perverso por el que la víctima confía en la prevención del dañador y asume más riesgos de los que el óptimo social aceptaría.
La controvertida conclusión que arroja el estudio es que en determinados supuestos en que se presente el sesgo de optimismo de un individuo promedio, determinante en la ocurrencia del accidente, el tribunal deberá excluir de responsabilidad civil al dañador y de esa manera corregir el moral hazard y alcanzar el óptimo social de prevención y de actividad. Tal como se previno, esta proposición puede generar rechazo; sin embargo, es innegable la lógica y el apoyo empírico que la validan.
La Comisión de Publicaciones invita a los lectores a profundizar más en este apasionante tema, que empieza a cobrar gran relevancia en nuestro medio.
PARISI, Francesco y LUPPI Bárbara. Más allá de la responsabilidad. Corrigiendo el sesgo de optimismo a través de la responsabilidad extracontractual. En: IUS ET VERITAS No.40. Lima. Junio 2010
PARISI, Francesco y Vernon L. SMITH. El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Una introducción. En: IUS ET VERITAS No. 35. Lima. Diciembre 2007.
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Deconstruyendo al homo economicus: Una revisión conductual de un paradigma del Law and Economics. En: IUS ET VERITAS No. 42. Lima. Agosto 2011.
COMENTARIOS
MUY BUEN ARTÍCULO QUE AYUDARÁ A TENER UN LAW & ECON 2.0 EN PERÚ
Definitivamente los progresos generados en materia de Economía y Derecho en Estados Unidos, incluso Italia, ya están bastante lejos de la retórica elemental que aún persiste en el Perú en esa materia. No obstante, el levantamiento de los supuestos económicos básicos no es algo nuevo en la ciencia económica, lo que ocurre es que no está muy difundido y usualmente tiene consideraciones matemáticas más avanzadas que pueden escapar del alcance de muchos. La brecha del conocimiento puede ser muy amplia en algunos temas, cuando se habla de Law & Economics. Inclusive, ya desde algunos años el behavioral economics se ha vuelto más «normativo», en el sentido que puede «atreverse» mediante el Derecho positivo corregir los sesgos del comportamiento.
Sin embargo, tu artículo es «optimista» en ese sentido, y necesario reflexionar en que hay algo más allá de la retórica antes indicada. Lo curioso es que, voluntaria o involuntariamente, algunas de estas consideraciones ya se encuentran de una manera algo precaria en las legislaciones, en materia de derecho de daños, ya sea desde un enfoque civil o penal. El hecho que la víctima incremente el riesgo innecesariamente, por ejemplo, tiene dese ya efectos en el resultado indemnizatorio. Claro, tal vez más precario que lo avanzado en otros países, pero susceptible de ser actualizado. Lamento no haber leído algún enfoque de algún juez peruano en este extremo más técnico y crítico.
No obstante lo anterior, en particular lo referido a los sesgos de comportamiento, es un tema muy interesante, pues muchos de los economistas más generalistas o «todistas» (claro, los hay también) no consideran este importante «supuesto alternativo». El ejemplo que citas bastante explícito, aunque ya bastante estudiado en la problemática de los seguros, que ha ido también en paralelo al derecho de daños, que un incremento en las condiciones «aseguradoras» externas en general (por ejemplo, como bien citas, que el dañador tenga más cuidado o que se tenga previsto un seguro contra accidentes). Empero, en países menos desarrollados, o mejor dicho es espacios menos desarrollados de países en vías de desarrollo, está consideración puede brillar por su ausencia, y en su lugar ingresar un factor interno «asegurador», llámese la presunta habilidad que considera que tiene la víctima para mitigar o evitar el riesgo. Es que el riesgo, o bien se evita alejándose uno de él o bien lo asimila, anulándolo o mitigándolo. Las teorías del riesgo también han desarrollado mucho por ese lado.
Entonces, el sesgo de optimismo no sólo es por factores externos (seguro, prevención del dañador, buena infraestructura vial, etc) sino también por factores internos (exceso confianza de la víctima potencial basado en sus presuntas habilidades para esquivar accidentes, o viceversa con el dañador). Esto es bien interesante, pues es un fenómeno que ya ha sido identificado mucho, incluso por los medios de comunicación, aunque no recuerdo estudios serios al respecto. Y hablando de rigurosidad en la elaboración de estudios, es necesario recordar que cualquier estudio empírico debe tomarse con pinzas, pues el tema estadístico técnico está muy presente, en el cual pueden haber gruesos problemas de diferencias entre grupos sociales o sub-grupos en materia de desviación de datos y error, entre ellos la heterocedasticidad, lo cual puede ser menor en caso de países desarrollados, pero muy intenso en nuestro país.
Esperemos que se sigan difundiendo más artículos de lo que podría denominarse la segunda ola del «law & economics» en el Perú, puesto que la retórica de la primera no sólo se encuentra desfasada sino que al ser tan elemental tiene muchos problemas de aplicación. Un saludo! @José-Manuel Martin Coronado.