Por: Francisco Valdez Silva

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becario por la Universidad Phillips, Marburg-Alemania (Semestre de invierno 2009-2010). Becario DAAD (Deutscher Akademisch Austausch Dienst/Servicio de Intercambio Académico Alemán) por la Universidad Heinrich Heine, Düsseldorf-Alemania (Semestre de invierno 2010-2011). Asistente del Prof. Dr. Raúl Pariona Arana en la Cátedra de Delitos contra la Administración Pública en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General del Taller de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (2010-2011). Asistente del Área Penal del Estudio Allemant & Abogados

No es menos cierto que, la idea de Estado afecta la misión del Derecho Penal. En ese sentido, si somos parte de un Estado Liberal, gobernado principalmente por la ideas  del “laissez-faire, laissez-passer”, tendremos un Derecho Penal que sólo se dedicará en su mayor parte a ejercer sólo funciones de autoridad de “imperium”, y por lo tanto, intervendrá en situaciones de extrema afectación individual, esto es, a favor de derechos subjetivos personalísimos tales como la vida, integridad física, el patrimonio, etc. Por el contrario, bajo la égida de un Estado Social y Democrático de Derecho, donde campea la idea de intervenir a favor de quienes, por las circunstancias que sean, no pueden hacer valer sus intereses, existirá un Derecho Penal preocupado por tutelar la prestación de servicios públicos y la producción de bienes.

En este orden de ideas, el concepto de funcionario público a interés del Derecho Penal no podría desvincularse de la idea de Estado, pues, éste influye necesariamente en la misión del Derecho Penal, y con ello,  en el contenido de sus modelos de imputación. Por ejemplo,  si definiéramos al funcionario público con efectos penales sólo como aquella persona que se encuentra inmerso en la carrera administrativa, esto es, aquel que goza de un título otorgado por  la administración a fin de ejercer la función pública, y con ello, mantener una relación interna, formal y estrecha con aquélla, nos encontraremos en un Estado Liberal, pues para el Derecho Penal, sólo interesará quien ostenta o transmite autoridad desde la administración a fin de valer el ius imperium (Mínimo Intervencionismo); no obstante, si consideramos al funcionario público como aquel que desarrolla una actividad a título de la administración sin reparar en las formas de la relación que los une , a fin de satisfacer los intereses de la ciudadanía, seremos parte de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En virtud de ello, nuestro Código Penal asentándose en un Estado que promueve el desarrollo social de la comunidad, define en su artículo 425 al funcionario público en un sentido amplio, es decir, le asigna un valor importante a  la actividad prestacional que se hace en favor de la ciudadanía que en el factor del vínculo, esto es, si existe una relación formal entre el funcionario y la administración.

Particularmente, nuestro legislador ha reafirmado lo anterior de manera categórica cuando inserta el inciso 3 del artículo en mención, el cual  reza de la siguiente manera:

3. Todo aquel independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

De esta forma, el legislador ha manifestado que las formas de organización –privada o pública- no es importante a efectos de definir al funcionario público; por el contrario, sí que presten una actividad requerida por la administración en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad. Por estas razones, salta a la vista la siguiente pregunta: ¿Pueden ser los miembros de un estudio de abogados (socios, abogados asociados, abogados contratados, etc.) responsables a título de autor por un delito contra la administración pública (cohecho, tráfico de influencias, etc.)?

Sí. Como hemos anteriormente mencionado, la calidad de funcionario público a interés del Derecho Penal se fundamentará en la misión que tenga éste. En ese sentido, si el Derecho Penal moderno protege la prestación de servicios públicos, el concepto de funcionario público se sustentará precisamente en el acto de satisfacción de las necesidades de la comunidad para su beneficio. Por ello, si un estudio de abogados es requerido por la administración o una dependencia de ésta para realizar una actividad (redactar un informe legal) que beneficiará a un sector de la comunidad; y por el contrario, desarrollan actos que benefician a un pequeño sector interesado, cometerán un delito contra la administración pública, toda vez que independientemente del régimen laboral al que están sometidos, se encuentran en la posición de un funcionario, pues, han sido requeridos por la administración para desarrollar una actividad, cuyo resultado influenciará para la toma de una decisión posterior en beneficio de la sociedad.

Ejemplo

En virtud de presuntos malos manejos por parte de empresas autorizadas para realizar las operaciones de revisiones técnicas vehiculares, el área legal de SUTRAN por un tema de especialización, requiere el informe legal de un estudio de abogados reconocido en materia de derecho penal. En ese sentido, SUTRAN requiere los servicios profesionales del estudio de abogados “X” para que emita un informe  indicando si las empresas involucradas en presuntas irregularidades han cometido algún delito regulado en el Código Penal.  Sin ningún conocimiento de los socios de la empresa, el abogado asociado designado “Y” convoca a las empresas cuestionadas a fin de solicitarles un dinero y emitir un informe a su favor,  para lo cual éstas aceptan sus pretensiones económicas.  Finalmente, el estudio de abogados “X” emitió el informe legal señalando que las empresas no habían incurrido en ningún delito, por lo tanto, SUTRAN toma la decisión de mantenerla en actividad.En virtud de una interpretación teleológica de los artículos 393 y  425 inc.3 del Código Penal,  el abogado “Y” habrá cometido el delito de Cohecho Pasivo Propio a título de autor, pues, el Estado requirió a una empresa privada la actividad de servicio a favor de un sector de la comunidad; no obstante, aquel solicitó una suma de dinero a cambio de faltar a sus obligaciones.