A través de los Decretos Legislativos N° 1109 y 1122, publicados el 20 de junio y el 18 de julio del 2012, respectivamente, se modificaron algunos artículos de la Ley General de Aduanas vigente (en adelante, LGA) [1].

Una de las modificaciones que ha llamado nuestra atención fue la efectuada al artículo 180° de LGA, el cual ha quedado redactado de la siguiente manera:

 “Las mercancías en situación de abandono legal, abandono voluntario y las que hayan sido objeto de comiso, serán rematadas, adjudicadas, destruidas o entregadas al sector competente, de conformidad con lo previsto en el Reglamento.

Si la naturaleza o estado de conservación de las mercancías lo amerita, la Administración Aduanera podrá disponer de las mercancías en abandono legal, abandono voluntario, incautadas y las que hayan sido objeto de comiso que se encuentren con proceso administrativo o judicial en trámite. De disponerse administrativa o judicialmente la devolución de las mismas, previa resolución de la Administración Aduanera que autorice el pago, la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas efectuará el pago del valor de las mercancías determinado en el avalúo más los intereses legales correspondientes.

Asimismo, la Administración Aduanera podrá disponer de las mercancías en abandono legal, abandono voluntario, incautadas y las que hayan sido objeto de comiso que se encuentren con proceso administrativo o judicial en trámite si han transcurrido seis (6) meses desde la fecha de su ingreso a los almacenes aduaneros. De disponerse administrativa o judicialmente la devolución de las mismas será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente.” (el resaltado y subrayado son nuestros)

Esta norma establece dos tipos de supuestos distintos que regulan, de manera general, las situaciones en las cuales la SUNAT puede disponer de las mercancías en situación de abandono legal, abandono voluntario, incautadas y las que hayan sido objeto de comiso, a los cuales, a efectos didácticos, denominaremos en lo sucesivo  “supuesto subjetivo” y “supuesto objetivo”.

1.    Supuesto subjetivo:

El segundo párrafo del citado artículo regula el supuesto subjetivo. Está referido a aquellas mercancías que por la naturaleza o estado de conservación de las mismas resulta necesario que, en determinadas situaciones, el Estado disponga de ellas de manera expeditiva. Como se aprecia, es el Estado, representado en la SUNAT, quién decidirá si una determinada mercancía cumple con estos criterios (de ahí el nombre de supuesto subjetivo). Entendemos que este supuesto -mirado desde una perspectiva social y de bien común- es hasta cierto punto lógico.

Veamos el siguiente ejemplo: un centro de salud privado numera una DAM [2] para la importación de vacunas infantiles. Sin embargo, por una descoordinación de la empresa importadora, éstas caen en abandono legal. En nuestra opinión, nos encontraríamos ante un caso en que resultaría lógico, y hasta conveniente, que el Estado adjudique dichas vacunas al sector salud para que éste las destine a un determinado sector de la población, sobre todo si tenemos en consideración que por su naturaleza se trata de mercancías perecibles, y que deben ser almacenadas en condiciones especiales. Claro está que esta facultad no es óbice para que la SUNAT emita un acto debidamente motivado previo a la disposición de estas mercancías.

2.    Supuesto objetivo:

En el tercer párrafo se regula lo que hemos denominado supuesto objetivo. Éste engloba, en principio, a todas las mercancías en general (salvo las que puedan estar comprendidas en el supuesto subjetivo). Para que la SUNAT pueda disponer de ellas, se requiere que estén en situación de abandono legal, abandono voluntario o que hayan sido incautadas o declaradas en comiso. Si el caso es este último, la SUNAT podrá disponer de las mercancías incluso si el comiso se está discutiendo en vía administrativa (reclamo o apelación) o en vía judicial; es decir, sin que la orden de comiso dispuesta por la SUNAT haya sido confirmada por el Tribunal Fiscal o por una autoridad judicial. No obstante ello, la disposición sólo podrá llevarse a cabo “si han transcurrido 6 meses desde la fecha de su ingreso a los almacenes aduaneros”. En otras palabras, si por alguna circunstancia la mercancía no ha ingresado a un Almacén Aduanero (considerado como tal de conformidad con el artículo 2° de la LGA) [3], la SUNAT no podrá disponer de ellas. El artículo 180° de la LGA es así de claro.

Pongamos otro ejemplo: pensemos en una mercancía que por sus características o dimensiones no es pasible de ingresar a un Almacén Aduanero (como podría ser una embarcación pesquera). Por motivos que no son importantes para este ejemplo, la empresa importadora no realiza ningún trámite ante la Aduana ya que considera que los permisos obtenidos ante otras autoridades son suficientes para que la mercancía pueda desarrollar sus actividades en el Perú. La Administración Aduanera en una operación inopinada advierte que dicha mercancía no cumple con todos los requisitos previstos en la normativa aduanera para su ingreso al país. En función de ello, sobre la base del literal b) del artículo 197° de la LGA, emite una Resolución ordenando su comiso. Empero, por sus características o dimensiones no ingresa a un depósito de la SUNAT para su custodia, sino que queda inmovilizada en el lugar donde fue encontrada. Ante ello, la empresa afectada inicia un procedimiento contencioso tributario porque considera que la actuación de la Aduana no se ajusta a ley.

Continuando con el ejemplo, a los 7 meses de declarado el comiso de la mercancía, y aun cuando la impugnación se encuentra en trámite, la SUNAT decide iniciar el proceso de disposición sobre las mercancías al amparo del tercer párrafo del artículo 180° de la LGA. Cabe preguntarse entonces: ¿la actuación de la SUNAT, en este supuesto, estaría ajustada a ley? Nuestra opinión es que no, por el único hecho de que no ha ingresado a un Almacén Aduanero -definido como tal en la Ley General de Aduanas-. Incluso si hubiese ingresado a un almacén o recinto, para que la actuación de la SUNAT pueda enmarcarse dentro del mencionado artículo 180°, éste tendría que considerarse un Almacén Aduanero. Una interpretación distinta por parte de la autoridad podría significar una grave violación a los principios de legalidad [4], razonabilidad [5] y tipicidad [6]contemplados en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444),

3.    En conclusión:

La SUNAT únicamente podrá disponer de mercancías en abandono legal, abandono voluntario, incautadas y las que hayan sido objeto de comiso que se encuentren con proceso administrativo o judicial en trámite, siempre que (i) por la naturaleza o estado de conservación de las mismas resulta necesario que el Estado disponga de ellas (para lo cual deberá emitir un acto correctamente motivado); o (ii) tratándose de otro tipo de mercancías, siempre que hayan transcurrido 6 meses desde su ingreso a un Almacén Aduanero, para lo cual será necesario recurrir a la definición del artículo 2° de la Ley General de Aduanas.

Es claro, por lo menos a nuestro entender, que la intención del legislador al modificar el artículo comentado ha sido la de proveer de mayores herramientas a la SUNAT para aumentar la recaudación tributaria. De cierto modo estamos de acuerdo con ello (el Estado no puede sostenerse sin los tributos). Sin embargo, pensamos que esta norma, a pesar que sea aplicada de manera correcta por la SUNAT, podría tener un efecto perverso.

El comiso es la sanción más grave que de conformidad con la LGA puede ser impuesta al administrado. Sin embargo, el artículo 180° de la LGA de cierta forma incentiva a la SUNAT a imponer sanciones de comiso para apropiarse, de manera muy expeditiva, de una mercancía sin que para ello sea necesario esperar un fallo que confirme el acto de comiso y sin que éste, siquiera, se encuentre debidamente motivado. No importará, para la SUNAT, si dicho acto contiene algún vicio de nulidad. Finalmente, para cuando el asunto se resuelva en última instancia judicial, la Administración ya habrá dispuesto de la mercancía.

Si bien es cierto que la norma prevé que en caso se disponga administrativa o judicialmente la devolución de la mercancía, el Estado deberá pagar a favor del administrado un monto a modo de reparación (en función al “avalúo” que se lleve a cabo), también lo es que el administrado no sólo deberá obtener dicho fallo, sino que en adición a ello deberá iniciar una acción ante la SUNAT para obtener una resolución autorizante, para luego esperar -con mucha paciencia- que el MEF realice el pago en función a un valor determinado por el propio Estado. Nos preguntamos: ¿qué sucederá en aquellos casos en que el administrado / importador haya sido despojado de su mercancía, de manera incorrecta, y que como consecuencia de ello haya tenido que pagar penalidades a terceros por haber incumplido obligaciones previamente adquiridas? ¿Acaso el Estado asumirá esos gastos colaterales, así como los gastos incurridos en su defensa? ¿Los considerará dentro del llamado “avalúo”?. Lo más probable es que la respuesta a las dos últimas preguntas sea en sentido negativo.

La normativa aduanera expuesta en este corto ensayo incentiva a la SUNAT a actuar sobre los derechos de los administrados, con el único fin de apropiarse de sus bienes para posteriormente obtener una mayor recaudación. Sin embargo, deberá tenerse presente que en ningún caso el fin puede justificar los medios. Esperamos haber expuesto con claridad la problemática que genera a los administrados el artículo 180° de la LGA. Nuestra intención es que en función a éstas se exploren alternativas de solución.