1.- La apertura comercial en el país
En el Perú la apertura comercial es el resultado de un conjunto de actos unilaterales y de actos de cumplimiento de compromisos en el ámbito internacional, establecidos tanto por los tratados multilaterales administrados por la Organización Mundial del Comercio (OMC) como por los veintiún (21) Acuerdos Comerciales Regionales (ACR) en los que participa nuestro país[1].
La apertura comercial en mercancías necesariamente implica la reducción y/o la eliminación de barreras (arancelarias y no arancelarias) a la importación y la exportación. Esta apertura resulta positiva pues la importación intensifica el proceso competitivo entre diferentes ofertas de mercancías nacionales e importadas, incrementando los excedentes de los consumidores intermedios y finales que las demandan en el mercado interno. Una mayor competencia permite a los consumidores adquirir mercancías a mejores combinaciones de calidad y precio, mejorando la competitividad de los consumidores intermedios y el bienestar de los consumidores finales. Asimismo, la apertura comercial abre mercados de exportación para las empresas establecidas en nuestro país, promoviendo la inversión y el empleo.
En esta entrega nos concentraremos en la eliminación de barreras comerciales no arancelarias, a cargo del Indecopi, como uno de los componentes funcionales que aseguran la apertura comercial, dando cumplimiento a los compromisos asumidos en el ámbito de la OMC y en los ACR en los que participa el Perú.
2.- Las barreras comerciales no arancelarias
Resulta claramente entendido en el Derecho del Comercio Internacional que las barreras comerciales no arancelarias pueden consistir en gravámenes o restricciones; y, de modo general, salvo excepciones expresas, se encuentran prohibidas:
- Un gravamen es cualquier recargo de índole dineraria que es establecido en ejercicio de poder público por parte de un Estado y que posee efectos equivalentes a los de un arancel aun cuando no haya recibido esta denominación. Es cualquier cobro, ad valorem o específico, que se aplica a la circulación internacional de una mercancía, sin importar si posee un carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, siempre que incida sobre las importaciones o exportaciones de mercancías, de modo tal que las impida o las encarezca. Razonablemente, se encuentran exceptuadas de la calificación de gravamen prohibido las tasas y cargas análogas cuando correspondan al costo de los servicios prestados con ocasión de la exportación o importación de una mercancía; y, las medidas de defensa comercial (e.g. derechos antidumping o compensatorios).
- Una restricción puede configurarse como una norma, una decisión, un acto o una conducta (no un cobro) que proviene del poder público y que tiene por efecto dificultar, encarecer, limitar, restringir o prohibir de algún modo la circulación de una mercancía. Puede manifestarse como una restricción cuantitativa absoluta por configurar una prohibición a la importación o la exportación de una determinada mercancía. Puede manifestarse como una restricción cuantitativa cuando, por ejemplo, establece topes de importación o exportación por número de unidades. También puede manifestarse bajo expresiones cualitativas cuando, por ejemplo, se materializa en exigencias de certificación, etiquetado o condiciones de calidad injustificadas o innecesarias, entre otras.
Evidentemente, se encuentran exceptuadas de la calificación de restricción prohibida aquellas medidas impuestas para satisfacer objetivos legítimos de protección de la vida y la salud de personas y animales, preservar los vegetales, así como de seguridad y orden público, entre otros. Ello, siempre que tales medidas se apliquen con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como indica la experiencia internacional en la aplicación del Artículo XX del GATT de 1994 y los acuerdos que lo especifican.
3.- Fortalecimiento de la eliminación de barreras comerciales no arancelarias
Con el Decreto Legislativo N° 1212, vigente desde el 24 de octubre de 2015, se han fortalecido las funciones del Indecopi para eliminar barreras injustificadas contra el comercio, con el fin de mejorar la competitividad de las empresas y el bienestar de los consumidores.
Al efecto, este instrumento normativo presenta una definición clara de barreras comerciales:
“Artículo 7.- Definición de Barreras Comerciales no Arancelarias
Se entiende por Barreras Comerciales no Arancelarias a toda exigencia, requisito, restricción, prohibición o cobro establecido por cualquier entidad de la Administración Pública en ejercicio de potestades de imperio o administrativas, carentes de legalidad o razonabilidad, que afecten la importación o exportación de bienes, desde o hacia el territorio nacional.
No corresponde a la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias efectuar el control posterior o eliminación de las barreras comerciales no arancelarias contenidas en normas con rango de ley, ni sobre sanciones administrativas u otras medidas expresamente exceptuadas de dicha calificación por norma con rango de ley. (…)”
En consecuencia, para eliminar una barrera comercial, conforme se ha definido, el Indecopi debe determinar que esta:
- Carece de legalidad. Por ejemplo cuando lo que se exige o pretende cobrar es contrario a una Ley o un Acuerdo Comercial; o, si quien lo requiere es una entidad pública sin facultades para ello; o, si es una entidad que no ha cumplido las formalidades legales para imponer tal exigencia o cobro; o, que
- Carece de razonabilidad. Por ejemplo cuando el objetivo que persigue la medida no es legítimo (por no dirigirse a proteger la salud o la seguridad de las personas, entre otros válidos); o, si la medida no es idónea para lograr tal objetivo (como ocurría en el famoso caso de las pilas); o, si entre todas las medidas idóneas, no se ha impuesto la menos restrictiva a la importación o exportación.
Si por denuncia de una empresa se logra constatar que la barrera comercial que le afecta carece de legalidad o de razonabilidad, la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias del Indecopi (específicamente a cargo de estas funciones reforzadas) ordenará que dicha barrera sea inaplicable para tal empresa[2].
Destaca entre las nuevas y mejoradas reglas que “[s]i la denuncia es presentada por una asociación o gremio (…), la inaplicación ordenada por la Comisión alcanzará a todas las personas (…) asociadas o agremiadas a la entidad denunciante”. Esto fortalecerá la actividad institucional de los gremios concentrados en defender los beneficios del libre comercio internacional. Ya no será necesario que cada empresa presente una denuncia. Bastará que lo haga su gremio.
Asimismo, gracias a las nuevas reglas vigentes, contenidas en el Decreto Legislativo N° 1212, esta Comisión del Indecopi tendrá a cargo:
- Publicar semanalmente un aviso sobre los casos iniciados, informando sobre la barrera bajo análisis. Ello permitirá que las empresas interesadas soliciten beneficiarse con la posible inaplicación de dicha barrera.
- Recomendar, a la entidad que estableció la barrera, la modificación del acto o disposición que la contiene, fijándole un plazo.
- Elaborar una Guía de Buenas Prácticas de Reglamentación Técnica, que instruya a las entidades públicas para no imponer barreras injustificadas contra el comercio exterior.
Nótese que las barreras impuestas por una norma con rango de Ley no las revisa el Indecopi. Su análisis corresponde, en todo caso, al Tribunal Constitucional, con el fin de preservar el derecho fundamental a la libertad de comercio y salvaguardar que cualquier límite que se le imponga a esta libertad sea legítimo, idóneo y proporcional.
En consecuencia, a los interesados en esta materia les corresponde quedar atentos no solamente a la jurisprudencia administrativa de la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias y del Tribunal del Indecopi, que se emitirá en cumplimiento de estas funciones reforzadas; sino también a la jurisprudencia constitucional en esta materia, que asegura la apertura comercial y el cumplimiento de compromisos internacionales del Perú.
FUENTE DE IMAGEN: http://www.americaeconomia.com/
[1] Cfr. http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe y https://www.wto.org/spanish/tratop_s/region_s/region_s.htm
[2] Esta Comisión podrá también iniciar una evaluación de oficio. Sin embargo, sin una denuncia o solicitud de incorporación al caso, no podrá ordenar la inaplicación de la barrera a empresa alguna. De corresponder, promoverá su eliminación por vías no directas, por ejemplo interponiendo una Acción Popular contra barreras contenidas en decretos supremos.
