Introducción:
El 30 de junio del 2010, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Proceso Constitucional Nº 05427-2009-PC/TC, exhortó al Ministerio de Energía y Minas desarrollar un Reglamento que plasme los principios establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 de Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Este Reglamento debería así desarrollar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios. En el marco del otorgamiento de concesiones mineras, el anterior Reglamento promulgado mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, consideraba al procedimiento de concesión como un acto administrativo sujeto a consulta previa. Este era un marco legislativo lesivo a los intereses de las empresas extractivas, puesto que conllevó a la paralización de más de mil procedimientos administrativos (Ferreyra & Gaspar: 2012).
Sin embargo, la norma antes mencionada fue modificada por la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios en el 2011, establece en su artículo 2 que: “Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo”. Se evidencia, entonces, que la concesión no implica la afectación a los derechos antes mencionados puesto que no autoriza la realización de actividad minera, sino otorga un derecho de exclusividad para la futura explotación. En este sentido, el reglamento exime la necesidad de consulta previa para el otorgamiento de títulos de concesión. Esto afectaría directamente a los pueblos indígenas y originarios y atentaría contra el espíritu de los principios y reglas establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Es importante observar los conflictos entre el proceso de concesión y la consulta previa. Lo anterior, en primer lugar, en el sentido que la concesión es el primer paso obligatorio para iniciar cualquier actividad de explotación y/o extractiva. Asimismo, en segundo lugar, la consulta previa es un mecanismo de defensa de los derechos de los pueblos indígenas y originarios. Finalmente, el objetivo de la presente investigación es analizar la idoneidad de la aplicación del requisito de consulta previa a la etapa de concesión de tierras.
Capítulo 1:
Alcances sobre la concesión de tierras y el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas
- La concesión minera
De acuerdo al artículo Nº 66 de la Constitución de 1993: “Los recursos naturales (…) son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.” De esta manera, la figura de la concesión y, por lo tanto, el derecho del Estado a concesionar cuenta con rango constitucional. Asimismo, la citada norma indica que los recursos naturales son patrimonio de todos los peruanos y que los gobernantes, quienes representan a la ciudadanía y conforman el Estado peruano, son los encargados de administrarlos. Conjuntamente, la ley orgánica a la que se hace referencia sería, según Aguado Martínez, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (2009: 25). Además, según la norma suprema de nuestra nación, la figura de la concesión consiste en un derecho subjetivo que implica la posesión de un “señorío directo e inmediato” sobre algo en particular (Machicado); es decir, hace alusión al derecho de propiedad. En este sentido y de acuerdo al artículo 23 de la Ley Nº 26821, el derecho real descrito implicaría el uso y disfrute de los recursos naturales adecuadamente “otorgados y concedidos” (Aguado 2009: 26).
El concepto de concesión minera surge en nuestro país en el año 1991, con la dación del Decreto Legislativo Nº 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, y se lo define como aquel que “otorga a sus titulares el derecho tanto de explorar como de explotar los recursos mineros concedidos” (Morales y Morante 2009: 40) por un determinado lapso de tiempo que puede ser, según el artículo 23 de la Ley Nº 26821, “de plazo fijo o indefinido”. En este sentido y de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, los titulares del derecho de concesión minera contarían, en primer lugar, con el derecho de “demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales”, y, en segundo lugar, con el derecho de extraer “los minerales contenidos en el yacimiento”. En el Decreto Legislativo Nº 708, además, se evidencia un interés del Estado por promover la inversión en la actividad minera en el sentido de que el Estado peruano reafirma su propiedad sobre los recursos minerales y establece que su aprovechamiento se efectuará a través de la actividad empresarial del Estado mediante las concesiones.
El artículo VII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante, TUO de la LGM) establece que la ejecución de las actividades mineras se lleva a cabo “exclusivamente bajo el sistema de concesiones”, con la excepción de las actividades mineras de comercialización, cateo y prospección. El motivo por el cual se excepcionan estas tres actividades mineras, de acuerdo a Aguado Martínez, es que, en nuestro país, las actividades que no generan un impacto importante en el medioambiente son de realización libre (2009: 28). En adición, la norma precisada en el Capítulo 1 del Título Segundo del TUO de la LGM manifiesta en su artículo 7 que existen cinco tipos de concesiones mineras – de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero –, los cuales pueden ser desarrollados por personas “naturales y jurídicas”, “nacionales o extranjeras”. En este sentido, de los artículos 18, 20 y 22 de la mencionada ley, se interpreta que la concesión minera es una concesión única, puesto que no “otorga derecho para realizar una actividad minera correspondiente” – como en el caso de la concesión de transporte, de labor general, o de beneficio –, sino que concede el derecho para el ejercicio de dos actividades como son la explotación y exploración (Aguado 2009: 28).
La concesión es, asimismo, de acuerdo al artículo 10 del TUO de la LGM, irrevocable mientras se cumplan las obligaciones requeridas por ley para mantener su vigencia. Igualmente, la mencionada norma establece en su artículo 9 que la concesión minera “es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada”. Por consiguiente – de acuerdo a lo antes mencionado y al Art. 954 del Código Civil peruano de 1984 sobre la extensión del derecho de propiedad –, se evidenciaría que la figura de concesión minera no otorga propiedad del suelo, sino de los minerales que yacen en el subsuelo. De esta forma, al crearse esta diferenciación, queda claro que el derecho de propiedad del suelo sobre el área de concesión debe ser adquirido de los propietarios del predio mediante contrato de compra-venta, de alquiler, o de usufructo, entre otros (Chávez 2014: 5).
De acuerdo a Enrique Lastres, en el derecho minero de nuestro país, “las concesiones nacen de un acto administrativo, regulado por normas de orden público que expide y administra el Estado” (2000: 21). En este sentido, como se establece en el artículo 9 del TUO de la LGM, una concesión minera es otorgada en base al Sistema de Cuadrículas establecido por la Dirección de Catastro Minero del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (en adelante, INGEMMET), basado en las coordenadas de la Universal Transverse Mercator (UTM) y en las Cartas Nacionales del Instituto Geográfico Nacional. Asimismo, según el artículo 11 de la referida ley, “las concesiones se otorgarán en extensiones de 100 a 1,000 hectáreas” (1 a 10 km) y “el área de la concesión minera podrá ser fraccionada a cuadrículas” de no menos de un kilómetro (100 hectáreas).
Por consiguiente, de acuerdo al Capítulo II del TUO de la LGM, el primer paso para obtener una concesión minera es establecer con precisión, según los criterios establecidos por la INGEMMET, las coordenadas del área en cuestión y realizar un petitorio de concesión minera. También, cabe resaltar que no es un requisito tener cualquier tipo de experiencia previa en la actividad minera. De acuerdo a la página oficial de la INGEMMET, en todos los casos el petitorio minero presentado debe contener un plano del área, una copia del documento de identidad y datos de los peticionarios (puede ser persona natural o jurídica, peruano o extranjero), los recibos de pago de los derechos de vigencia y trámite, la Declaración Jurada de Compromiso Previo (relacionado a proteger el medioambiente y respetar a las poblaciones aledañas) y el abono del 10% de una Unidad Impositiva Tributaria (artículo 118 TUO de la LGM) – que equivale a una suma de 405 Nuevos Soles.
Conjuntamente, el mencionado artículo del TUO establece que, en el caso de tratarse de un proyecto de mediana o gran minería, el peticionario debe presentar su petitorio en el INGEMMET, en cualquiera de las mesas de atención. Sin embargo, de tratarse de un proyecto de pequeña minería o minería artesanal de alcance regional – de acuerdo a lo establecido en el Inciso f) del artículo 59 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 084-2007-EM – se deben presentar la documentación antes detallada más una copia de la Constancia de Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal (página web oficial del INGEMMET) ante la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) del Gobierno Regional respectivo. Las sedes de los Gobiernos Regionales que gestionen estos petitorios deben estar, además, interconectadas al SIDEMCAT – Sistema de Derechos Mineros y Catastro – (Castro 2013: 11).
Es responsabilidad de los Gobiernos Regionales y del INGEMMET desarrollar un registro en el SIDEMCAT que enliste los petitorios, para así evitar “petitorios o concesiones sobre la misma cuadrícula o conjunto de cuadrículas” (artículo 120 del TUO de la LGM) y determinar la prioridad en la presentación. Esto, con el fin de mantener un orden respecto a las áreas concesionadas, evitando conflictos surgidos en base a superposiciones de cuadrícula(s). Sin embargo, Castro señala que, incluso así, el sistema implementado falla; esto se evidencia en que es posible encontrar zonas del país donde “el porcentaje de concesiones mineras (en hectáreas) supera el 100% de la extensión territorial” y, también, en el hecho que existen situaciones de superposición en centros urbanos y Áreas Naturales Protegidas (2013: 11). Asimismo, en este contexto, cabe resaltar que el Compromiso Previo, en el que el peticionario se compromete a respetar el entorno y a las poblaciones aledañas y que es requisito para el petitorio minero, carece de reconocimiento y de valor efectivo para muchas autoridades “en la práctica” (Castro 2013: 12).
Posteriormente, de acuerdo a la página oficial del INGEMMET, el plazo establecido para responder al petitorio (aceptando o denegando) es de treinta días, en los que se emiten informes legales y técnicos en la Unidad Técnica Operativa con el fin de verificar que las cuadrículas no se sobrepongan a concesiones o petitorios ya existentes. En caso se diera una situación de superposición, el artículo 120 del TUO de la LGM explica que, en el plazo de siete días posteriores a la presentación de la solicitud, se “ordenará al nuevo denunciante la reducción a la cuadrícula o conjunto de cuadrículas libres” o se cancelará el último petitorio minero; además, de acuerdo al artículo 121 de la citada ley, se informará de la situación a los peticionarios o concesionarios previos del área. Asimismo, conforme al artículo 122 del TUO, en los treinta días posteriores a la recepción del petitorio se otorgará, “por una sola vez”, avisos en el Diario Oficial ‘El Peruano’ y en “otro periódico de la capital de la provincia en que se encuentre el área solicitada” – o, de no existir, en la Oficina Regional de Minería de la Región por “siete días útiles” – al nuevo peticionario.
En último lugar, acorde a lo establecido en el artículo 123 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, de no suscitarse oposición relacionada al petitorio minero en el plazo de sesenta días, se derivará “los actuados a la Oficina de Concesiones Mineras, para su evaluación técnica y legal” a cargo de la Unidad Técnica y Operativa, a diferencia del proceso de evaluación anterior. Del mismo modo y según el mismo artículo, los dictámenes favorables de esta segunda evaluación deben ser emitidos en “un plazo no mayor de treinta días” y el título de la concesión minera será otorgado mediante resolución por el Jefe del Registro Público de Minería. Además de acuerdo a la última disposición del TUO, artículo 124, cada mes se publicará “la relación de concesiones mineras cuyos títulos hubiere sido aprobados el mes anterior” en el Diario Oficial ‘El Peruano’. El último paso consiste en la inscripción del título de concesión en el Registro de Derechos Mineros de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, SUNARP (Castro 2013: 13).
- El derecho a la consulta previa
El 5 de diciembre de 1993 y el 2 de febrero de 1995 se configuran en la historia de nuestro país como momentos de importante avance en materia de reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas y originarias. En la primera fecha, mediante Resolución Legislativa Nº 26253, el Congreso Constituyente Democrático aprobó el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo de 1989, relativo a los pueblos indígenas y tribales en países independientes. En la segunda, la normativa entra en vigencia en el Perú. En este respecto y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú 1993, se establece que los tratados ratificados por el Estado son parte del derecho nacional. Asimismo, las normas constitucionales se interpretan acorde a los tratados celebrados sobre materia de derechos humanos (Rubio 1998: 99); de este modo, éstas se subsumen en la jerarquía normativa peruana con rango constitucional.
La importancia del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) radica en que su objetivo fue incorporar “un enfoque de respeto a la diversidad cultural, la voluntad de los pueblos indígenas, su institucionalidad y, por sobre todo, de diálogo entre los Estados y los pueblos” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 31). De esta manera, no resulta extraño que la Comisión de Expertos de la OIT haya distinguido en el año 2008 a este derecho como la “piedra angular” del Convenio 169 (citado por Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7).
En este sentido, se evidencia que el dispositivo legal ideado por la OIT para asegurar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas fue la consulta previa, libre e informada, reglamentada en su artículo 6:
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
- a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
- b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
- c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De esta forma, debe tomarse en cuenta el enfoque que tiene el Convenio 169. En este sentido, desde su preámbulo se evidencia que el conjunto normativo sería diferente a los demás tratados sobre el tema, por cuanto se reconocía la autonomía de los pueblos indígenas y se buscaba el respeto de su forma de vida (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 6). Esto resalta especialmente en el cuarto párrafo del preámbulo, donde se establece que “la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores” (subrayado mío). La Comisión de Expertos de la OIT señaló en el año 2008 que este derecho era la “piedra angular” del Convenio 169 (citado por Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7).
Asimismo, según la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de México, el Convenio 169 menciona cinco supuestos de particular relevancia en materia de consulta: “recursos naturales”, relacionado a las actividades de exploración y explotación en territorio indígena; “medidas legislativas y administrativas”, relacionado a las normas que puedan causarles afectación directa; “enajenación de tierras”, relacionado a la transferencia de propiedad u otros derechos sobre tierras indígenas fuera de la comunidad; “educación de los niños indígenas con su propio idioma”, relacionado a la educación bilingüe de los niños, con prioridad a su lengua materna; y “programas de formación profesional”, relacionado a la correspondencia de los programas generales de este tipo con las necesidades organizativas y funcionales de las poblaciones indígenas (2011: 11).
En este contexto, resulta relevante mencionar la posterior inclusión de este derecho en la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas del año 2007, en su artículo 19. Es interesante, igualmente, que en ambos tratados sea posible interpretar el derecho a la consulta previa conjuntamente con otros derechos como el de la protección de la cultura indígena (Art. 7 del Convenio 169), la protección contra el desplazamiento forzado (Art. 16 del Convenio 169 y Art. 10 de la Declaración), la protección de los territorios indígenas (Arts. 15 y 17 del Convenio 169 y Art. 32 de la Declaración), por mencionar unos de los más relevantes (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 31-32). Finalmente, también resulta curioso advertir el carácter inexistente del derecho a la consulta previa, o algún derecho asociado a este, en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.
Asimismo, es importante hacer una breve mención a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que se ha posicionado como una fuente de derecho de suma importancia para la determinación de los alcances de la consulta previa. Lo anterior, por cuanto los fallos de la Corte tienen como base la interpretación que se desprende de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, porque los dictámenes tienen como objetivo garantizar los derechos de los pueblos indígenas y originarios, acorde al espíritu del Convenio 169 de la OIT, mediante el establecimiento de precedentes (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7). En este sentido, resalta la jurisprudencia emanada de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes casos: Caso Pueblo Sarayaku vs. República de Ecuador y Caso Pueblos Saramaka vs. República de Surinam (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7).
En el primero de los casos mencionados – Pueblo Sarayaku vs. Ecuador –, la CIDH dictaminó la obligatoriedad y exigibilidad del derecho a la consulta previa hacia los Estados parte, esto, incluso “con anterioridad de la ratificación del Convenio 169 respecto del otorgamiento de actividades de exploración…” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 119). De igual manera, en el segundo de los casos – Pueblos Saramaka vs. Surinam – la CIDH consideró que los derechos de las comunidades originarias e indígenas que se desprenden del Convenio 169 de la OIT provienen del “derecho internacional con independencia” de que el Estado en cuestión lo haya ratificado (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 118).
Además, en relación con los puntos anteriores, en de la sentencia del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. República de Nicaragua, la Corte IDH se pronunció de forma que se evidenció la profunda vinculación del derecho a la consulta previa con otros derechos. En este sentido, en fundamento 156 la CIDH sostuvo lo siguiente:
- En su escrito de alegatos finales la Comisión alegó que dada la naturaleza de la relación que tiene la Comunidad Awas Tingni con su tierra tradicional y los recursos naturales, el Estado es responsable por la violación de otros derechos protegidos por la Convención Americana. La Comisión manifestó que, al ignorar y rechazar la demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, “el Estado violó una combinación” de los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos). (subrayado mío)
En adición, cabe resaltar que el reconocimiento de la exigibilidad y obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos originarios e indígenas se puede hallar incluso con anterioridad al Convenio 169. Lo anterior, por cuanto es posible que de los “tratados adoptados en el marco del sistema universal” se pueda desprender este derecho fundamental (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 118). En este sentido, resalta el caso Ángela Poma Poma vs. República del Perú, en el cual el Comité de Derechos Humanos destacó que “a partir del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos puede requerirse la consulta previa a las minorías étnicas y a los pueblos indígenas” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 119).
De la misma forma, la jurisprudencia originada a partir de las sentencias de la Corte Interamericana en el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay y en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal Constitucional peruano en el Proceso Constitucional Nº 05427-2009-PC/TC llevado a cabo el 30 de junio del año 2010. Mediante la sentencia recaída en dicho proceso, además, el Tribunal Constitucional exhortó al Ministerio de Energía y Minas desarrollar un Reglamento que plasme los principios establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. De esta forma, la jurisprudencia nacional, influenciada por los fallos de cortes superiores internacionales, motivó la creación del Decreto Supremo Número 001-2012-MC- Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.
Finalmente, cabe mencionar que, si bien el gobierno nacional pone efectivamente en vigencia el derecho a la consulta previa a partir de la Ley Nº 29785 – quince años y diez meses después de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT –, esto no significa que el mencionado derecho fue inviable hasta este momento. En primer lugar, los tratados internacionales no requieren una ley que los desarrolle o un reglamento que explicite su implementación, sino, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución: “los tratados celebrados y en vigor forman parte del derecho nacional”. En este sentido, “en el Perú no se hace necesario legislar para que se apliquen las normas de un tratado internacional” y, por lo tanto, “el Estado peruano no podrá argumentar la falta de una ley interna para dejar de cumplir un tratado internacional” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 11).
Además, en segundo lugar, es criticable el hecho de que se establezca que el derecho a la consulta previa es exigible solamente desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 115). Lo antes indicado, por cuanto el Reglamento establece de igual manera que “las medidas administrativas y legislativas anteriores a la vigencia de la ley no serán alteradas o modificadas por la Ley de Consulta” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 115): irretroactividad que conllevaría, en primer lugar, el reconocimiento de que la Ley de Consulta previa constituyó el derecho a la consulta previa y, en segundo lugar, la convalidación de las infracciones cometidas en perjuicio de este derecho previas a la ratificación de la mencionada ley. De esta forma, el Estado estaría otorgando “seguridad jurídica a los terceros que han adquirido derechos de buena y mala fe sobre territorios ancestrales sin la consulta previa a los pueblos indígenas” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 115).
Capítulo 2
La consulta previa aplicada a la etapa de concesión
- Situación general del derecho de consulta previa en la normativa nacional
De los artículos 3 inciso i) y 6 del mencionado Reglamento de la Ley Nº 29785 Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, se desprende que el proceso de consulta previa se realizaría “únicamente durante la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 43). De esta manera, se crea un vacío normativo, primeramente, por cuanto cada forma de actividad extractiva – minería, hidrocarburos, etc. – cuenta con normativa diferente respecto al proceso de Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA), y, en segundo lugar, porque del texto normativo del Reglamento de la Ley de Consulta Previa no queda claro si la consulta se efectuará “para todos los casos de aprovechamiento de recursos naturales, renovables y no renovables” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 43).
En este punto y de forma preocupante, el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos llama la atención en su Análisis crítico de la consulta previa en el Perú acerca de las consecuencias de que la normativa sea poco clara: acorde al Reglamento de la Ley Nº 29785 “se entendería que la última medida administrativa que autoriza el aprovechamiento del recurso sería este instrumento de gestión ambiental [se refiere a la consulta previa]”; sin embargo, debido a la poca claridad del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, en el caso de minería “se podría entender que… la última medida podría ser la autorización de operaciones que realiza la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, que es posterior a la aprobación del EIA” (2012: 43).
En el caso de las concesiones mineras, estudiado en el presente trabajo, se evidencia que el proceso de EIA se realiza de forma posterior a la recepción del título de concesión entregado por el INGEMMET. En este sentido, la aplicación del derecho a la consulta en este periodo implicaría tres cosas: en primer lugar, la violación del “principio de oportunidad según el cual la consulta debe hacerse antes de la decisión que afecta a los pueblos indígenas”; en segundo lugar, la vulneración del “derecho de los pueblos a elegir sus prioridades acerca del desarrollo”; y, en tercer lugar, impide la participación de las comunidades indígenas y originarias al momento de elaborar “instrumentos de gestión ambiental” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 18, 43-44).
En este punto cabe recalcar que el Reglamento, con su falta de claridad, está brindando a los terceros concesionarios un margen amplio de discreción a la hora de aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. Lo anterior, con el evidente objetivo de que la inversión sea viable; asimismo, se evidencia la intención de “restringir los posibles efectos de este derecho lo más posible, e impedir cualquier variación de la decisión estatal de otorgar un derecho” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 44). En adición al problema respecto a la falta de definición de la etapa en la que se debe llevar a cabo la consulta, a continuación, se desarrollarán los motivos por los cuales la consulta previa debería realizarse de forma obligatoria durante el trámite de solicitud del título de concesión.
- ¿Es necesario incluir la consulta previa como requisito para la concesión de tierras para fines de actividad minera?
Primeramente, si bien es claro que el Estado peruano es “soberano” en el aprovechamiento de los recursos naturales y puede otorgar concesiones de acuerdo al artículo 66 de la Constitución Política del Perú de 1993, las personas jurídicas y naturales aún mantienen el derecho real de propiedad sobre la superficie del suelo sobre las áreas que el Estado puede concesionar. En este sentido, para hacer uso efectivo de la concesión es necesario adquirir la propiedad del área de la superficie sobre el subsuelo concesionado. De esta manera, se evidencia que podrían surgir tensiones en el momento en que el concesionario quiera ejercer su derecho de exploración y/o de explotación de los recursos del subsuelo, si el propietario de la superficie no le hubiera cedido previamente su derecho sobre el terreno.
A este posible conflicto, como se ha adelantado en el capítulo anterior, se debe adicionar que, al 2014, “las concesiones mineras ocupan… la quinta parte del territorio nacional (20%) cuando hace apenas doce años la proporción alcanzaba sólo al 6 por ciento” (SERVINDI 2014). Es lógico, entonces, que existan situaciones de superposición de las áreas concesionadas con centros urbanos, territorios pertenecientes a comunidades indígenas u originarias, y Áreas Naturales Protegidas (Castro 2013: 11). En este sentido, de acuerdo a un artículo de Jacqueline Fowks para el diario español El País, en el Perú el 96% “de los territorios adjudicados para explotación… están habitados por pueblos indígenas y comunidades locales” (2014). Esto, evidentemente, fomenta tensiones y conflictos puesto que se adiciona un nuevo matiz al problema ya existente: el derecho a la tierra visto como identidad cultural de las comunidades originarias y nativas (Pearce 2016: 34) y el derecho de explotación de los recursos naturales reclamado por el Estado peruano y los terceros concesionados.
Asimismo, en esta línea, cabe recalcar que existen posiciones enfrentadas respecto a la perspectiva de la tierra. Como explica la socióloga Natalia Bolaños, por un lado, los concesionarios buscan “minimizar los gastos y maximizar las utilidades”; de otro lado, el Estado se siente en la obligación de apoyar la inversión debido a que aporta “ingresos tangibles y a corto plazo que [solventan] los programas” de gobierno; al otro extremo, se encuentran las comunidades que aún conservan “un fuerte componente tradicional… rigiéndose por un patrón costumbrista y mirando con recelo los ideales de progreso que impone la modernidad” (2013: 7-8). Se debe mencionar, además, que las comunidades indígenas y originarias conservan una relación especial con el medioambiente donde habitan, como se evidencia en el culto a la Pachamama y a la cosmovisión de respeto con los recursos naturales (Bolaños 2013: 8). En este sentido, se evidencia que los conflictos respecto a las tierras tienen también un matiz cultural.
A la luz de lo antes mencionado, no es de extrañar que de acuerdo al reciente informe de febrero elaborado por la Defensoría del Pueblo, un importante porcentaje de los conflictos en el Perú son en el contexto de proyectos extractivos y, de ellos, la mayoría son socioambientales – actualmente, aproximadamente el 68% – (2017). De la misma forma, se han identificado cinco posibles causas de los problemas socioambientales en nuestro país: el “temor justificado de la población a la potencial contaminación que pueden ocasionar las actividades extractivas”; la desconfianza de los ciudadanos respecto a la capacidad preventiva del Estado en cuanto a la degradación y contaminación del medioambiente; la opinión de los pobladores acerca de la incompatibilidad de las actividades extractivas con la agricultura, ganadería y turismo; los impactos negativos de experiencias previas de actividades extractivas; y, finalmente, el hecho de que “en las zonas donde se desarrollan las actividades extractivas, habitan poblaciones históricamente excluidas y discriminadas, que perciben como injusta una situación de enriquecimiento de terceros foráneos a costa de sus tierras ancestrales” (Defensoría del Pueblo 2007: 5-6).
En consideración a lo antes mencionado, se debe resaltar que según una reciente investigación de OXFAM existe “una brecha entre el 10% de las tierras que está actualmente reconocida como propiedad de los pueblos indígenas y comunidades locales y el más del 50% de tierras que les pertenece de conformidad con el derecho consuetudinario” (Pearce 2016: 45). En nuestro país, los pueblos originarios e indígenas son propietarios de más de un tercio de la tierra; sin embargo, de acuerdo a cálculos de la Federación Indígena del Amazonas Peruano, aproximadamente veinte millones de “hectáreas adicionales son elegibles para este reconocimiento formal” (Pearce 2016: 41). En este sentido, el problema ya existente entre muchas comunidades indígenas y los concesionarios del subsuelo se complica a sobremanera. Esto, puesto que muchas comunidades indígenas y originarias sienten que son los legítimos propietarios de tierras ancestrales que no les han sido reconocidas y que muchas veces son otorgadas por el estado a terceros mediante concesiones; de esta manera, “la carencia del título de propiedad los ha vuelto vulnerables [a los pueblos indígenas y originarios]” (Fowks 2014).
La actual legislación referente a la concesión establece que uno de los documentos requeridos para solicitar el título de concesión es una Declaración Jurada de Compromiso Previo, como se explicita en el artículo 118 TUO de la LGM antes desarrollado. Sin embargo, se resalta que este compromiso del concesionario con las poblaciones aledañas y con el medioambiente raramente se llega a concretar en la práctica (Castro 2013: 11). Lo anterior, en el sentido que importa un mandato imperativo particular de orden formal y de naturaleza administrativa, en el que se expresa la obligación unilateral de quien solicita el derecho de concesión, pero no se ahonda en las herramientas estatales para verificar y controlar su verdadero cumplimiento. Asimismo, cabe resaltar que, de acuerdo a Bregalio, Ocampo y Olivera, “el artículo 6 del Convenio 169 establece que el fin de la consulta es el consentimiento” (2012: 126). De este modo no se está realizando consulta alguna a las poblaciones afectadas puesto que en ningún momento ellas dan su consentimiento: así, el compromiso queda siendo, finalmente, un simple formalismo. Por los motivos ya expuestos, se advierte que de ninguna manera se puede comparar este documento de Compromiso Previo al derecho a la consulta previa precisado en el Convenio 169 de la OIT.
En segundo lugar, el artículo 2 de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios expresa que: “Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo” (subrayado mío). Si bien la concesión no implica la afectación a los derechos antes mencionados de forma directa como se observa en la ley, el derecho de exclusividad que otorga sobre los recursos del subsuelo sí tiene clara vinculación con derechos conexos de futura explotación que, en última instancia, sí afectarían a las comunidades propietarias de la superficie y de las zonas aledañas a ella. De esta manera, se podría hablar de una afectación indirecta a los derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, y calidad de vida o desarrollo de los pueblos originarios e indígenas, que se daría a partir del otorgamiento del derecho de concesión.
En tercer lugar, cabe resaltar que, si bien el artículo 122 del TUO prevé la publicidad de la solicitud del título de concesión – por treinta días se publicarán avisos en los diarios ‘El Peruano’ y en otro de la capital de la provincia donde se ubique el área en cuestión – con el fin de prevenir cualquier inconveniente respecto a la titularidad e informar a la población que podría verse potencialmente afectada por el otorgamiento de la concesión, la mencionada medida no es realmente eficiente. Lo anterior por cuanto el objetivo de informar a la población potencialmente afectada es difícil de cumplir cuando la publicidad se realiza en un lenguaje y medio no accesibles al integro de los ciudadanos peruanos, especialmente teniendo en cuenta que, como se ha señalado anteriormente, muchas de las áreas solicitadas para concesión se ubican en territorio de comunidades indígenas u originarias.
En relación al punto anterior, es necesario indicar asimismo que Gustavo Suárez de Freitas, coordinador del Programa de Conservación de Bosques para la Mitigación del Cambio Climático, explica que el enfoque de las comunidades originarias e indígenas se basa en una visión territorial “que incluye a la vez a la gente, al ambiente y a los recursos en una sola visión” (Fowks 2014). En este sentido, es comprensible que existan malentendidos entre esta perspectiva territorial de los pueblos indígenas con la “visión sectorial” del Estado en el que se realiza una división de derechos reales – de concesión y de propiedad del suelo – sobre un mismo predio (Fowks 2014). Esto podría, a su vez traducirse en desconocimiento acerca de la importancia de revisar las publicaciones de las solicitudes de concesión. Lo anterior, aunado a la poca accesibilidad que diversas comunidades tienen a los medios usados por el estado para publicitar las solicitudes, evidencia también la insuficiencia de la medida de publicidad prevista por el artículo 122 del TUO de la LGM.
En cuarto lugar, el no considerar a las comunidades locales como una parte que tiene participación legítima en el proceso de concesión estaría, en última instancia, afectando el eficiente desarrollo de las actividades extractivas y la disposición de que potenciales capitales extranjeros sean invertidos en nuestro país. El Estado peruano históricamente, y más aún a partir de la Constitución de 1993 y el gobierno de Alberto Fujimori, se ha ubicado en una postura de fomento a las industrias extractivas y, en especial, de énfasis a los proyectos de inversión extranjera. En este sentido, es relevante que el Estado considere que no tomar en cuenta a los pueblos nativos y originarios no sólo vulnera el espíritu de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, sino que podría traducirse en dificultades en el ámbito económico.
En quinto lugar, y en consideración a lo antes desarrollado, es importante incluir algunas citas comprendidas en el artículo de Fowks que se atribuyen a los investigadores de The Munden Project en su estudio acerca de políticas sobre tierras y bosques en los países receptores de inversión extractiva: se explica que “las poblaciones locales son una contraparte no reconocida en los acuerdos de concesión”, por este motivo, se debe alertar a los potenciales inversores acerca del “coste financiero que puede derivar de la interacción negativa con quien posee el título de la tierra y los que viven en las cercanías” (2014). En este respecto, sobresale además el hecho de que nuestro país los conflictos suelen adquirir un carácter más prolongado y violento; de esta manera, resalta que diez de los cien casos estudiados en el mencionado The Munden Project fueron ininterrumpidos y la mayoría de estos diez ocurrió en Perú (Fowks 2014). En este sentido, Fowks cita al investigador Leonardo Pradela: “Hay alguna cosa que hace que las comunidades se movilicen más y que las confrontaciones sean más violentas aquí, incluso con muertes, a diferencia de los otros países, donde los conflictos se dan en el Poder Judicial o por otras vías” (2014).
Finalmente, en el artículo “El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú” la española Amelia Alva Arévalo cuestiona la utilidad y eficacia de que la consulta previa se dé con posterioridad al otorgamiento de la concesión. En este respecto, el citado texto resalta que el Decreto Supremo N° 028-2008-EM, Reglamento de participación ciudadana del Subsector Minero, y su complemento el RM N° 304- 2008-MEM/DM, reconocen la necesidad de un acuerdo con los pueblos indígenas u originarios de la zona (Alva s/f: 14). Lo antes mencionado, con el objetivo de obtener el consentimiento de los pueblos afectados “con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera” (Alva s/f: 14).
De esta manera, si por acuerdo se entiende “un proceso de diálogo y negociación entre el Estado, la empresa y la comunidad desde antes de la disposición de sus territorios”, la autora se pregunta “¿de qué tipo de «acuerdo» se está hablando, cuando las condiciones del contrato de concesión ya se fijaron entre el Estado y la empresa?” (Alva s/f: 14). Asimismo, Alva Arévalo resalta que, debido a que la consulta previa no concede a los pueblos la oportunidad de vetar la concesión, entonces cualquier queja u observación de la población no tendrá relevancia. De este modo, “la última palabra será de la autoridad competente, quien en todo caso optará por declarar de interés público dicha actividad en determinada zona” (Alva s/f: 15).
Por todos los motivos antes expuestos, se evidencia que la legislación vigente no protege y garantiza de manera suficiente el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y originarios. Por ello, queda claro que la inclusión de la consulta previa como requisito a la obtención del derecho de concesión se presenta como una medida idónea y necesaria: la medida es constitucional pues busca proteger un derecho fundamental y, además, es la única posible para garantizar lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. De igual manera, al realizar una ponderación con el núcleo de los derechos involucrados – derecho a las libertades de empresa, trabajo, comercio e industria (artículo 59) y derecho de los pueblos nativos y comunidades a la propiedad de la tierra (artículo 88) – queda claro que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas deben tener prioridad en un caso como este.
Lo anterior se evidencia mediante el análisis del aludido artículo 88 de la Constitución acorde a los demás principios establecidos en nuestra Carta Magna y a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. De este modo, en función a los principios de unidad, concordancia práctica y función integradora propios de la interpretación constitucional1 queda claro que la persona humana es el fin supremo del Estado y por lo tanto es un deber estatal velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, por cuanto están íntimamente relacionados con la supervivencia e identidad cultural de muchas comunidades nativas y originarias: de esta manera el derecho de las comunidades a la propiedad de la tierra sería vulnerado en su núcleo si se decide no incluir la consulta previa como requisito dentro del proceso de
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- Tribunal Constitucional del Perú. 8 de noviembre del 2005. EXP. N.° 5854-2005-PA/TC: Caso Lizana Puelles
concesión.
Por otro lado, se evidencia que el núcleo del derecho a la libertad de empresa, trabajo, comercio e industria no podría verse afectado irreparablemente por la medida de inclusión de consulta previa como requisito a la concesión. Lo anterior, por cuanto la consulta previa no conlleva una negación del título de concesión, sino que tiene como objetivo brindar información necesaria a los pueblos indígenas y buscar el compromiso de los terceros que solicitan este derecho con las comunidades que se verían potencialmente afectadas. De esta manera, si bien el proceso de adquisición del título de concesión se prolongaría, esto quiere decir que el otorgamiento del título no se daría de forma eventual. Entonces, si bien la adquisición del derecho real tendría que pasar por el filtro del proceso de consulta previa, las desventajas claramente son superadas por las ventajas: finalmente el objetivo es llevar a cabo la actividad extractiva salvaguardando los derechos de los pueblos indígenas y originarios.
Consulta previa y concesión en fuentes internacionales
Bregalio, Ocampo y Olivera en su libro La Consulta Previa e Informada en el Perú, la inclusión del interés indígena en el mundo de los derechos humanos, identifican tres supuestos generales en los que debería ser mandatorio realizar una consulta previa y obtener el consentimiento previo de las comunidades indígenas y originarias (2012: 58). Se recalca, además, que estos supuestos son los que cuentan con “mayor consenso en la doctrina y sustento en instrumentos internacionales o jurisprudencia” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 61).
Los dos primeros supuestos se refieren, en primer lugar, a los casos de “desplazamiento forzoso de las comunidades y, en segundo lugar, a las situaciones en las que se almacene o deposite insumos potencialmente dañinos en territorio de las comunidades (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 58). Los mencionados supuestos se encuentran contenidos de forma explícita en los tratados de derecho internacional. Primeramente, destaca el Convenio 169 de la OIT, donde el primer supuesto se encuentra específicamente en el artículo 16 (“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa” art. 16, inc. 2).
En este mismo punto, es posible encontrar a los dos primeros supuestos en la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: el primer supuesto se desprende del artículo 10 (“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”). Asimismo, el segundo supuesto se puede hallar específicamente en el inciso 2 del artículo 29 referente a los derechos de proteger y conservar el medioambiente (“Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”).
Sin embargo, más relevante para fines de la presente investigación, el último de los supuestos está referido a “los casos de ejecución de planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de gran escala” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 58). En este sentido, es posible identificar al mencionado supuesto en el Convenio 169 de la OIT mediante la interpretación del inciso 2 del artículo 15:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. (subrayado mío)
En este sentido, es necesario ir más allá de la interpretación literal de la norma. De esta forma, mediante el criterio clásico de interpretación teleológica se evidencia que el propósito de la norma es garantizar el consentimiento de los pueblos en cualquier supuesto que pueda perjudicarlos de forma importante. Siendo que la concesión otorga un derecho real – que conlleva la exploración (o “prospección” como dice el artículo 15) y explotación de los recursos – que no se puede aplicar en la práctica sin el apoyo del propietario de la superficie sobre el área concesionada, resulta lógico interpretar que otorgar una concesión a un tercero conllevaría una afectación a los pueblos indígenas y originarios.
En relación a lo mencionado anteriormente, la afectación se evidenciaría en el hecho de que las comunidades se verían involucradas de forma directa en el proceso. Esto, debido a que tendrían que otorgar o ceder su derecho de propiedad de la superficie para que el concesionario pueda hacer uso de su derecho real de concesión – explotando o explorando. En este sentido, en el libro La Consulta Previa e Informada en el Perú, la inclusión del interés indígena en el mundo de los derechos humanos se sugiere que la forma de entender este derecho se encuentra evolucionando constantemente debido a la gran variedad de supuestos y escenarios en los que se puede dar (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 61). De este modo, Bregalio, Ocampo y Olivera advierten que el número de supuestos identificados no está determinado de forma permanente puesto que siempre cabe la posibilidad de que surjan nuevos en el futuro (2012: 61).
Asimismo, también es posible identificar el mencionado supuesto – referido a la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas previamente al otorgamiento de un título de concesión – en la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, mediante interpretación de su artículo 19: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (subrayado mío). En este punto se evidencia que del citado artículo se puede desprender que la concesión debe ser sometida a consulta previa puesto que es una medida administrativa que conlleva una potencial afectación de los pueblos originarios e indígenas.
De igual manera, Bregalio, Ocampo y Olivera indican que este tercer supuesto, referido específicamente al caso de las concesiones, se puede desprender también de la jurisprudencia internacional (2012: 59). De este modo, en la sentencia del Caso Pueblo Saramaka vs. República de Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reguló la obligatoriedad del “consentimiento en los casos de ejecución de planes de inversión o de desarrollo o de concesiones de explotación de gran escala” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 59). Lo anterior, se evidencia en los siguientes fundamentos extraídos de la sentencia:
- Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. (…) (subrayado mío)
- Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre «consulta» y «consentimiento» en este contexto requiere de mayor análisis. (subrayado mío)
- (…)La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones. (subrayado mío)
En este punto, Bregalio, Ocampo y Olivera indican que el Comité de DDHH en el caso Ángela Poma Poma estableció como obligatoria la consulta previa en el caso de la existencia de “medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de los pueblos indígenas” (2012: 60). De igual manera, la CIDH ha señalado que los “planes de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos naturales” a los que se hace referencia serían los que “«(…) privarían a los pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros recursos naturales necesarios para su subsistencia»” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 60). En este sentido, los autores observan que, mientras el Comité de DDHH realiza una interpretación orientada a la “protección cultural de las minorías”, la CIDH realiza una interpretación enfocada en proteger el “derecho cultural” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 60).
Por lo mencionado anteriormente, los autores concluyen que el supuesto de aplicación mandatoria de la consulta previa al proceso de concesión se daría en casos de proyectos de importante envergadura e importante inversión, “cuando estos planes de gran escala vayan a tener un gran impacto en el territorio o en las actividades económicas de valor cultural” para los pueblos originarios e indígenas (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 60). De esta manera, la consulta previa antes de la concesión se posiciona como un requisito necesario e importante para garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas que se verían inevitablemente afectados mediante esta medida administrativa. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos llama la atención en su Análisis crítico de la consulta previa en el Perú acerca de la importancia de que los pueblos indígenas y originarios brinden su consentimiento antes del otorgamiento de un título de concesión a un tercero.
En este sentido, en el mencionado texto se critica duramente la falta de protección de este derecho fundamental por parte de los mecanismos normativos nacionales vigentes sobre la materia como son la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y el Reglamento de la mencionada ley (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 19-21). Lo anterior, en el sentido que la normativa instrumentalizaría el derecho a la consulta previa “en procedimientos administrativos que no [solucionan] la ilegitimidad de las inversiones en tierras indígenas, especialmente en los Andes y en la Amazonía” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 21).
Conclusión
En conclusión, a partir de lo desarrollado anteriormente, se desprende que la concesión de tierras conlleva el otorgamiento de un derecho real que alude al derecho de propiedad y que cuenta con un carácter vinculado al uso y disfrute de los recursos que se extraigan del área concesionada. Sin embargo, la figura de la concesión no es por completo un derecho de propiedad, puesto que se crea una diferenciación entre el área del subsuelo concesionada y la superficie del suelo. En este sentido, para que se haga efectivo el derecho real de uso y disfrute aludido por la concesión es necesario adquirir propiedad mediata de la superficie bajo la cual se hallan los recursos. De esta manera, queda claro que el proceso administrativo de otorgar un título de concesión implica una afectación al derecho de propiedad de la tierra de los pueblos indígenas y originarios y los derechos conexos, por cuanto ellos deben ceder su derecho de propiedad mediata de la tierra para que el concesionario pueda ejercer su derecho.
A partir del análisis de los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, además, se evidencia que la normativa nacional vigente en materia de concesiones tiene serias falencias. Lo anterior, por cuanto la legislación peruana no cumpliría cabalmente con lo estipulado en el derecho internacional; de esta manera, la normativa nacional no llegaría a alcanzar los estándares internacionales. En este sentido, se debe resaltar que la Ley de Consulta Previa y su Reglamento son especialmente deficientes. Esto debido a que las mencionadas normas son garantías insuficientes de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa. De esta forma, estas leyes no están acorde al espíritu plasmado en el Convenio 169 de la OIT debido a la falta de claridad de sus disposiciones y a la abierta oposición de algunos de sus artículos con lo establecido en el mencionado tratado. Así, lamentablemente, la legislación nacional instrumentalizaría la consulta previa como un mero proceso administrativo.
Asimismo, en las fuentes de derecho internacional como son los tratados y la jurisprudencia de las cortes internacionales, se resalta la especial importancia de la consulta previa para los pueblos indígenas; además, se hace hincapié en el deber del Estado de garantizar este derecho. De igual forma, mediante lo expresado en la jurisprudencia internacional y a través de la interpretación de la normativa sobre consulta previa y derechos de los pueblos, queda claro que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y originarios sí abarca la consulta en el proceso de concesión. Esto se evidencia especialmente en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y en la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Imagen obtenida de https://goo.gl/dJymH6
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