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El test de proporcionalidad y el derecho incierto

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La discusión acerca de si los jueces cuando ponderan resuelven “racionalmente” los conflictos jurídicos o, simplemente, apelan a un método que oculta lo que en verdad hacen, esto es, resolver los conflictos jurídicos de forma discrecional, se presenta como uno de los debates más interesantes y al mismo tiempo menos tratados en nuestro medio por la doctrina constitucional.

Con otros matices esta discusión se dio en el derecho anglosajón a raíz de las críticas del realismo jurídico al derecho tradicional, oderecho de casos, que partía del presupuesto de que el derecho era un todo sistemático y armónico del cual cabía esperar respuestas predecibles y racionales. Los realistas, encabezados por figuras como Karl Lewellyn, decían, por el contrario que no, que el derecho no podía ser un todo racional y predecible, por la sencilla razón de que quién dictaba el derecho, vale decir, los jueces, muchas veces basaban sus sentencias en juicios de valor que no se parecían en nada al derecho en los libros y que tenían que ver más bien con aspectos tan subjetivos como la experiencia, la formación profesional o, como le gustaba decir a Lewellyn, un poco provocadoramente,  lo que había desayunado el juez ese día.

Sin llegar a esos extremos en nuestros días se plantea una discusión semejante pero esta vez respecto a la racionalidad del famoso test de proporcionalidad. Algunos autores como Robert Alexy o Luis Prieto Sanchís, por ejemplo, consideran que el test de proporcionalidad sí es objetivo y se acerca bastante a la pretensión de racionalidad en el que está inspirado, pero otros, como Antonio García Amado, por ejemplo, sostienen todo lo contrario, que el test de proporcionalidad en realidad es un vestido que oculta lo que hay detrás de él: decisionismo puro y duro.

Los argumentos de unos y otros son bastante convincentes. Empecemos por revisar, de manera sucinta, los primeros. Alexy sostiene que el test de proporcionalidad permite que el intérprete pueda valorar de forma más idónea los alcances y límites de los derechos fundamentales. Que no simplemente los aplique de manera arbitraria, sino que los someta a un control racional y objetivo basado en los tres sub principios del test: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

Los argumentos en contra del test, por otro lado, subrayan el hecho de que no es posible ponderar los derechos, por la sencilla razón de que no existe algo así como un ponderometro, esto es, una unidad de medida aceptada universalmente para medir el peso real de los derechos. Así, pues, como sostiene García Amado, a lo más lo que el interprete puede hacer es sopesar los derechos, es decir, asignar un valor aproximado a estos, basado en su leal saber y entender, lo cual, como parece evidente, abre la puerta a lo que quienes sí están a favor de la ponderación niegan: que cada quien pueda medir los derechos como mejor le parezca.

Mi posición personal, aún a costa de que pueda resultar un tanto superficial, es que, en efecto, la certeza no es posible en el derecho. Lo cual, además, no tiene porque ser visto como un problema sino como una oportunidad, pues, precisamente, porque el derecho no lleva atado este corsé de verdad es que puede aportar tanto a la discusión pública. En otras palabras, solo cuando aceptamos que el derecho no brinda respuestas mágicas frente a los problemas reales, sino salidas aproximadas es que tomamos conciencia de su valor emancipador. Un derecho que sirve de instrumento para traducir nuestras demandas e intereses brinda un servicio cualitativamente superior a uno que aporta, únicamente, respuestas mecánicas y automáticas. Visto desde ese prisma el test de proporcionalidad no viene a decirnos qué significan los derechos, sino a darnos una herramienta para traducir racionalmente lo que pensamos que significan estos.

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