El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de una empresa, viene siendo reconocido en nuestro país desde hace muchos años. Así pues, la
Constitución Política de 1933, dio inicio al presente reconocimiento de un modo amplio, al prever que el Estado debía favorecer un régimen de participación de los trabajadores en los beneficios de las empresas.
Posteriormente, distintas normas establecieron de modo específico un régimen de participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas a distintos porcentajes, los mismos que podían variar en función a la antigüedad del trabajador en la empresa, o la jerarquía de cada cargo.
Fue con la promulgación de la Constitución Política del Perú de 1993, que por primera vez se reconoció constitucionalmente el derecho de los trabajadores a participar de las utilidades de la empresa; derecho que en su origen, estuvo previsto únicamente para beneficiar a los trabajadores de cada empresa.
No obstante, en la actualidad se ha generado un serio debate en torno a lo establecido por el artículo 28º del Proyecto de Ley General del Trabajo, el mismo que contempla el derecho de los trabajadores que presten servicios a través de empresas de tercerización a percibir las utilidades de la empresa usuaria con ocasión de sus servicios.
Es en virtud a la presente coyuntura, propiciada a raíz de la publicación del proyecto de Ley bajo comentario, que buscamos plantear mediante el presente artículo un análisis respecto a cómo afectaría dicha modificación a las empresas usuarias y a las tercerizadoras, y las repercusiones que podría traer consigo la promulgación de la norma. Del mismo modo, plasmaremos cómo viene regulándose el presente tema en países cercanos a nuestra realidad, como los ubicados en Sudamérica y Centroamérica.
Análisis
Consideraciones Generales
El derecho de los trabajadores a participar de las utilidades “es una forma de participar en los resultados económicos de la empresa donde laboran mediante la cual se asigna al trabajador una parte de la renta que produce la empresa”[1]
En nuestro país, este derecho tiene rango constitucional en virtud al artículo 29º de la Constitución Política del Perú, el mismo que dispone que “El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”, y es desarrollada por el Decreto Legislativo No. 892, que regula el derecho de los trabajadores a participar de las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría; y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 009-98-TR.
De dichas normas, siendo de mayor rango jerárquico la Constitución, podemos concluir rápidamente que la participación de utilidades está contemplada únicamente para aquellos trabajadores que se encuentran subordinados a una determinada empresa y cumplen con los demás elementos que configuran la relación laboral. Es así que, en el presente extremo resulta válido cuestionarse ¿qué entendemos por trabajador?
Frente a dicho cuestionamiento, el laboralista Jorge Toyama nos brinda una sólida definición, realizando una interpretación en concordancia de los artículos 4°, 5°, 6° y 9° del Decreto Supremo 003-97-TR- Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al señalar que trabajador es “todo aquel sujeto que se compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor de un empresario, a cambio de una remuneración, en un régimen de ajenidad y bajo la dirección jurídica de este último. Para que se le considere a la persona que presta su servicio como trabajador, debe de cumplirse con los 3 elementos de una relación laboral”.
Vale decir que, cuando el autor referido menciona los 3 elementos de una relación laboral, se refiere a la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación; elementos que de forma conjunta permiten determinar que nos encontramos frente a una relación laboral.
Así pues, gozarán del derecho a la participación de utilidades, todos aquellos trabajadores que presten servicios a una empresa de manera personal y subordinada a cambio de una remuneración. Es decir, si aplicamos la definición de trabajador y de relación laboral en concordancia con lo estipulado en la Constitución Política respecto al derecho a percibir utilidades, podríamos manifestar que únicamente en el supuesto de encontrarnos dentro de una relación laboral, el trabajador tendría derecho a gozar este derecho.
Así lo dispuso también el artículo 2º del Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios, aprobado por Decreto Supremo No. 009-98-TR, mediante el cual, “se consideran trabajadores a aquéllos que hubieran sido contratados directamente por la empresa, ya sea mediante contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial”.
Ante lo expuesto por dichas normas, es inevitable cuestionarse a qué responde este derecho, es decir, qué finalidad cumple la participación de los trabajadores en las utilidades, cuál es el objeto y/o finalidad de la norma y a quién protege, o busca proteger, la Constitución al consagrar este derecho.
Frente a dichas interrogantes conviene señalar que, el derecho a la participación de utilidades responde a la idea que considera a la fuerza de trabajo de los empleados como uno de los principales pilares que determina o no el éxito de una empresa, el mismo que se evidencia en función a la efectividad y productividad de los trabajadores al desempeñar sus funciones.
Es así que, podemos advertir que este derecho tiene como fin primordial ser un incentivo para que el trabajador brinde el máximo de su fuerza de trabajo en la prestación de sus servicios, toda vez que el resultado de aquel esfuerzo no será reflejado en lo que normalmente el trabajador percibe como contraprestación, es decir, su remuneración, sino que además tendrá derecho a recibir una parte de la utilidad total generada por la empresa gracias al esfuerzo entregado.
De este modo, mientras más efectivo sea el negocio, más ganancias se generarán y les corresponderá más a los trabajadores. Asimismo, resulta fácil identificar otro fin que este derecho persigue es el de originar una identificación del trabajador para con su empleador, toda vez que ambos persiguen la misma meta, generar ganancias y beneficiarse de las mismas.
Situación Actual
Ahora bien, frente a todo lo dicho, no podemos dejar de pronunciarnos sobre las empresas que prestan servicios de tercerización laboral, materia regulada por la Ley No. 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo. No. 006-2008-TR; así como sobre la discusión actual sobre el derecho de los trabajadores de este tipo de empresas a participar en las utilidades de las empresas usuarias.
Mediante las empresas de tercerización laboral, “un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su dirección y control a otra denominada empresa usuaria, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su dirección y su fiscalización”.[2] En consecuencia, nos encontramos frente a un supuesto de externalización de servicios, entendiendo por ello a “todo fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venia realizando para trasladarla a un tercero”.
Es a raíz de estos supuestos de externalización de costos mediante la contratación de empresas de tercerización, que en el sector minero se agravaron los supuestos de desnaturalización en la contratación de dichas empresas que desempeñen alguna o algunas de las actividades principales o de giro del negocio, siendo que, del total de trabajadores que se desempeñan en una mina, más del 50% de la nómina, en la mayor parte de casos, es personal de terceros.
Frente a esta situación, el Proyecto de Ley General del Trabajo, a su propia visión, plantea una presunta solución al problema, cuyo sentido más íntimo consideramos que radica en el hecho de que si los trabajadores de una empresa tercerizadora prestan su fuerza de trabajo en beneficio de una empresa usuaria, entonces deben verse beneficiados por los resultados que ésta obtenga. Del mismo modo, es posible advertir una segunda intención de la norma, el cual se sustenta en evitar que las empresas contraten personal de terceros, y que por el contrario, sean éstas quienes contraten personal bajo su propia planilla y bajo su propio costo. De esta forma, el objetivo que salta a la luz de la presente propuesta, radica en extinguir a las empresas de servicios de tercerización.
Sobre el particular, resulta conveniente hacer referencia a lo establecido por el controvertido artículo 218º del Proyecto de Ley General del Trabajo”, el mismo que prevé lo siguiente:
“Artículo 218°.- Participación de los trabajadores de empresas de servicios
Los trabajadores que prestan servicios a una empresa usuaria a través de empresas de servicios de tercerización tienen derecho a participar de las utilidades de aquella. A tal efecto, los días real y efectivamente trabajados por el personal destacado y el monto de sus remuneraciones serán comunicados por la empresa de servicios dentro del mes siguiente al término del ejercicio, para los efectos del respectivo cálculo.
El monto de la participación que corresponda a dichos trabajadores será entregado por la empresa usuaria a la empresa de servicios, la cual lo integrará a los que reciba de otras empresas usuarias a las que brinda servicios y a la participación generada por sus propias utilidades. El fondo de participación así constituido será distribuido entre sus trabajadores, según las reglas del presente capítulo.
La transferencia efectuada por la empresa usuaria constituye gasto deducible para ésta y no es renta imponible para la empresa de servicios”.
En virtud a lo estipulado en el presente artículo del proyecto bajo análisis, es importante que nos cuestionemos ¿resulta viable que los trabajadores de terceros se vean beneficiados con la participación de las utilidades distribuidas en una empresa que no se constituye como su empleador?
Frente a ello es importante recordar que, de acuerdo a lo descrito precedentemente, este derecho, según nuestra Constitución y las leyes que lo desarrollan, le corresponde únicamente a los trabajadores reconocidos en la planilla de la empresa que genere utilidades, es decir, que entre el obligado a cumplir con otorgar este derecho y el beneficiario del mismo exista una relación laboral, respetando los elementos de la relación laboral: prestación personal de servicios, remuneración, y subordinación.
Así pues, no hay duda de que, en principio, si se observan las normas previstas para la tercerización laboral, entre los trabajadores de las empresas contratistas y las empresas usuarias, no existe relación laboral alguna. Aquellos trabajadores tienen como único empleador a la empresa tercerizadora y, por tanto, se encuentran exclusivamente subordinados a aquella.
En ese sentido, volvemos a cuestionarnos ¿respeta la propuesta estipulada por el Proyecto de Ley General de Trabajo lo dispuesto por nuestra Constitución, teniendo en cuenta que ésta reconoce el derecho a los trabajadores a la participación de las utilidades ó nos encontraríamos más bien ante una norma inconstitucional? Asimismo, ¿responde esta propuesta al propósito de existencia del derecho a los trabajadores a participar en las utilidades de su empleador, es decir, a su objeto?
Críticas a la propuesta establecida por el Proyecto de la Ley General del Trabajo
La propuesta establecida por el Proyecto de la Ley General de Trabajo, evidentemente persigue lo que ya se ha venido reclamando en repetidas ocasiones, lo cual consiste en incluir a los trabajadores de las empresas de servicios en la distribución de utilidades de las usuarias.
Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en líneas precedentes, parece ser que al redactar el presente artículo no se ha considerado el contenido constitucional otorgado al derecho a la distribución de utilidades. Así pues, como ya pudimos analizar detenidamente, la Constitución concede este derecho solo a los trabajadores de una determinada empresa, es decir, aquellos con vínculo estrictamente laboral. Este requisito responde a la naturaleza intrínseca de la norma, ya que de lo que se trata, es de reconocer a los trabajadores su esfuerzo y dedicación en el trabajo e incentivar una mayor productividad, así como también obtener una mayor identificación entre el trabajador y su empleador.
Tal parece que la propuesta en discusión dejó de lado el objeto y finalidad del derecho consagrado por la Constitución y, causando el efecto contrario, con esta medida las utilidades dejarían de ser atractivas como forma de compensación e incentivo para los trabajadores de las empresas, quienes percibirán un monto menor de utilidades, en virtud a que las distribución de las mismas se realizará tomando en consideración, de forma adicional a aquellos trabajadores destacados por una empresa tercerizadora.
El problema radica en que los trabajadores de las empresas que brindan servicios de tercerización son completamente independientes de las empresas para las cuales prestan servicios, es decir para las empresas usuarias. Por ello, la obligación de repartir utilidades debería ser impuesta en función a las ganancias que cada una de ellas genere con el apoyo de su propia fuerza de trabajo, ya que son para aquellas que su personal trabaja. Sin embargo, la propuesta cuestionada dispone lo contrario al obligar a la empresa usuaria a repartir utilidades a personas que no trabajan para aquella sino para un tercero, alterando así el precepto Constitucional.
Asimismo, esta propuesta cuestiona indudablemente la condición de empleador de una y otra empresa. Peor aún, podría significar el comienzo de una serie de requerimientos por parte de los trabajadores de las empresas contratistas, para cumplir con el pago de distintos beneficios sociales que no le corresponden a las empresas usuarias, como lo son las gratificaciones, vacaciones, Compensación por Tiempo de Servicios, entre otros.
Consideramos así, que si esta propuesta parte de la idea que los trabajadores de las contratistas ayudan con su esfuerzo a generar utilidades a la empresa usuaria, y por ello deben gozar del beneficio de distribución de utilidades, entonces se corre el riesgo de que la misma lógica sea utilizada, en un futuro cercano, para los demás beneficios sociales tanto legales como los convencionales, es decir, los otorgados directamente por la empresa usuaria a su propio personal.
Adicionalmente, resulta de suma importancia señalar que tal propuesta desmotivará la contratación de las empresas de servicios, pues el fin perseguido por las empresas usuarias al realizar este tipo de contratación, es el de externalizar los costos, característica que se encuentra en peligro gracias al proyecto discutido. Si bien no podemos negar que con esto se promueve la contratación directa y con ello la desaparición de los problemas laborales concernientes a las empresas de servicios; ello necesariamente provocará la pérdida de muchos puestos de trabajo de aquellos trabajadores que prestan servicios directamente para aquellas empresas de servicios.
Por último, nos parece importante mencionar la situación de algunos países latinoamericanos respecto a la obligación de repartir utilidades, de los cuales únicamente hemos podido advertir una visión similar a la peruana en México.
México, se enfrenta actualmente a un cambio preocupante respecto al trato que vienen otorgando a los trabajadores pertenecientes a una empresa contratista frente a las obligaciones de la empresa usuaria. Se trata de una tesis jurisprudencial que los tribunales laborales de México vienen emitiendo sorpresivamente, la cual sostiene que cuando se aportan todos los factores de la producción como bienes, trabajo, coordinación, y entre todos logran producir un bien o un servicio, existe una única empresa, sin importar que las personas que realicen dichos aportes sean jurídicamente distintas en virtud de un contrato distinto.
En otras palabras, se consideran a las empresas prestadoras de servicios y a las empresas usuarias como una Unidad Económica, de acuerdo al artículo 16º de la Ley Federal de Trabajo que define la empresa como la unidad económica de producción de bienes o servicios.
Como puede apreciarse, la aplicación de este precepto implica que los trabajadores de las empresas contratistas tendrán los mismos derechos que los trabajadores de las empresas usuarias como el derecho a participar de las utilidades u otros beneficios sociales; riesgo similar que propone el Proyecto de Ley General de Trabajo en nuestro país. Nos encontramos entonces ante un criterio, hasta la fecha, único en Latinoamérica que implica no sólo reconocer la distribución de utilidades a trabajadores ajenos a la relación laboral, sino también el reconocimiento de diversos beneficios, que en su conjunto, son otorgados únicamente en virtud a la existencia de una relación de trabajo.
A diferencia de México, en Colombia, no existe actualmente regulación alguna sobre participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, aunque sí existe una regulación especial para los trabajadores de contratistas independientes del sector de petróleos, los cuáles gozarán de los mismos derechos y beneficios que gozan los trabajadores de la empresa principal. Así pues, únicamente los trabajadores de contratistas que se desempeñan en el sector petróleos tendrán derecho a las mismas prestaciones que otorga la empresa contratante a sus trabajadores, sin que éstas incluyan la distribución de utilidades.
Brasil, por su parte, regula en el ámbito general laboral, la negociación entre trabajador y empleador con el objetivo de tomar acuerdos sobre beneficios económicos adicionales a su remuneración que pueden responder o a las ganancias obtenidas por la empresa (utilidades) o a los resultados de la productividad de cada trabajador. Así, cada empresa será responsable de sus propios trabajadores, por lo que, las empresas de servicios negociarán con sus propios trabajadores y solo ellas se encontrarán obligadas al pago de cualquier beneficio, tal como el pago de utilidades.
Finalmente, en el caso de Argentina, se ha podido corroborar que no cuentan con legislación en materia de distribución de utilidades, por lo que podemos concluir que no es una práctica que se lleve a cabo.
Como puede advertirse del análisis comparado, únicamente en México existe una visión similar a la que se busca instaurar en nuestro país, lo cual puede motivarnos fácilmente a concluir que en dicho país cada vez menos empresas contratan los servicios de terceros a efectos que le brinden servicios de tercerización laboral, debido a que ya no estarían externalizando costos, sino más bien asumiendo mayores costos, que resultan ajenos a sus reales obligaciones laborales. De este modo, cada empresa preferirá asumir la contratación de sus propios trabajadores sin recurrir a terceros.
En virtud al análisis realizado en el presente artículo, hemos podido reflexionar respecto a que el Proyecto de Ley General del Trabajo plantea una propuesta muy creativa en cuanto a la distribución de utilidades para las empresas usuarias; no obstante, no se ha analizado que con la promulgación de dicha norma, a nuestra realidad económica y social, las desventajas serán mayores que las ventajas, Resulta entonces sumamente controvertido que la norma incluso confiera arbitrariamente a los trabajadores de las empresas tercerizadoras el derecho a percibir una doble distribución de utilidades (las de la empresa usuaria a la que prestan servicios y las de la empresa de Tercerización con la cual mantienen un vínculo laboral). Conviene culminar el presente artículo cuestionándonos cada uno de nosotros, ¿qué finalidad estaría buscando la norma? ¿los costos serán mayores que las ventajas? Pues indudablemente, esta situación podrá generar la desaparición de las empresas de serviciosde tercerización y la consecuente pérdida de miles de puestos de trabajo.
[1] Obregón Sevillano, T., “La Participación en las Utilidades (Parte 1)”, en Revista Actualidad Empresarial, No. 224, 2011, p. 4-6.
Un comentario
no es justo que por este derecho que nos corresponde como trabajadores de servís, hemos tenido que luchar para que nos reconozcan este beneficio recién de los años 2013,2014, para el colmo hace una semana trabajadores de enosa piura han percibido como utilidades la suma de 13,000 soles a más , mientras que al trabajador de servís que hacemos la misma actividad y trabajamos mas de las 8 horas
percibamos 20 , 50 , 100 nuevos soles que indignación. esto es la realidad del trabajador de servís
con un sueldo de 850 nuevos soles la modalidad de los famosos bonos que incrementa a 1250 que no alcanza, esto se tiene que terminar el abuso de las servís espero que cuando salgamos a protestar no nos llamen terroristas.